Die Rechtsprechung zu § 9 BImSchG im Fokus: Wir zeigen, welche Fragen die Gerichte bislang geklärt haben sind und welche Konsequenzen sich daraus für die Wahl des geeigneten Vorbescheidsverfahrens ergeben.

Mit der Einführung des vereinfachten Vorbescheids nach § 9 Abs. 1a Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) und der nachfolgenden Ergänzung des Satzes 2 wollte der Gesetzgeber das Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen beschleunigen und zugleich planerisch steuern. Die jüngere Rechtsprechung verdeutlicht jedoch, dass die Anwendung in der Praxis komplexe Rechtsfragen aufwirft.

Während einige Oberverwaltungsgerichte bereits erste zentrale Fragen zur Anwendung und Reichweite des § 9 Abs. 1a BImSchG geklärt haben, steht eine höchstrichterliche Klärung wesentlicher Punkte noch aus: So ist insbesondere die umstrittene Auslegung der in Aufstellung befindlichen Windenergiegebiete im Urteil des Sächsischen OVG vom 20.03.2025 (1 C 35/21) noch nicht rechtskräftig, sodass eine abschließende Klärung zentraler Rechtsfragen durch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zu erwarten ist – nachdem wir in diesem Verfahren zuvor die Revisionszulassung erreichen konnten (wir berichteten hier).

Dieser Beitrag bietet einen Überblick über die aktuelle Rechtsprechung zu § 9 Abs. 1 und Abs. 1a BImSchG und zeigt auf, welche rechtlichen und strategischen Gesichtspunkte Projektierende bei der Wahl des geeigneten Vorbescheidsverfahrens berücksichtigen sollten.

Vereinfachter und herkömmlicher Vorbescheid im Vergleich

Ein zentraler Vorteil des durch § 9 Abs. 1a BImSchG geschaffenen „vereinfachten“ Vorbescheids liegt in dem reduzierten Prüfungsprogramm. Im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1a BImSchG ist – im Gegensatz zum herkömmlichen Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG – keine vorläufige positive Gesamtbeurteilung des Vorhabens erforderlich. Dies wurde durch das BVerwG (Beschl. v. 19.03.2025 – 7 B 24.24) sowie das OVG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 19.09.2025 – OVG 7 A 13/25) klargestellt.

Das OVG Berlin-Brandenburg weist in seinem noch nicht rechtskräftigen Urteil (Urt. v. 22.07.2025 – 7 A 8/25) darauf hin, dass dem Vorbescheid nach § 9 Abs. 1a BImSchG jedenfalls nach den Gesetzesmaterialien keine rangsichernde Wirkung zukommen soll. Eine abschließende eigene Entscheidung zu dieser Frage hat das Gericht jedoch nicht getroffen. Der Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG kann eine solche Wirkung nur im Hinblick auf die konkreten Feststellungen des Vorbescheids entfalten. Die sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen, die lediglich im Rahmen der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung geprüft werden, werden hiervon nicht erfasst. Abzuwarten bleibt, ob und inwieweit das BVerwG diese Fragen in dem anhängigen Revisionsverfahren weiter klären wird.

Zudem betonte das OVG Münster in seinem rechtskräftigen Beschluss vom 07.02.2025 (Az. 22 B 92/25.AK), dass der Vorbescheid nach § 9 Abs. 1a BImSchG lediglich einen Zwischenschritt darstellt und nicht zu einer endgültigen Legalisierung der geplanten Windenergieanlage führt. Die Berechtigung zur Errichtung der Anlage bleibt damit letztlich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vorbehalten.

Wahlrecht für Projektierende

Nach der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung verfügen Projektierende im Rahmen von § 9 BImSchG über ein Wahlrecht. Das OVG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 22.07.2025 – 7 A 8/25) und der VGH Baden-Württemberg (Urt. v. 25.02.2026 – 14 S 329/25) haben übereinstimmend entschieden, dass Projektierende bei Windenergieanlagen zwischen dem vereinfachten Vorbescheid nach Abs. 1a und der umfassenderen Variante nach Abs. 1 wählen können. Die Möglichkeit, den herkömmlichen Vorbescheid nach Abs. 1 zu beantragen, wird durch die Existenz des Abs. 1a nicht ausgeschlossen.

Bei der Wahl der Vorbescheidsvariante sind neben dem unterschiedlichen Prüfprogramm auch die jeweiligen Rechtswirkungen zu berücksichtigen. Während die ausdrücklichen und abschließenden Feststellungen eines Vorbescheids nach § 9 Abs. 1 BImSchG rangsichernde Wirkung entfalten können, ist die rangsichernde Wirkung eines Vorbescheids nach § 9 Abs. 1a BImSchG bislang noch nicht abschließend gerichtlich geklärt.

Umstellung laufender Vorbescheidsverfahren

Hohe praktische Relevanz entfaltet auch die Frage, wie mit bereits laufenden Vorbescheidsverfahren umzugehen ist, wenn der Antragsteller im Verfahren von Abs. 1 auf Abs. 1a wechselt.

Dass der Vorbescheid nach § 9 Abs. 1a BImSchG gegenüber demjenigen nach Abs. 1 im Hinblick auf das Prüfungsprogramm ein reines „Minus“ darstellt, entschied das OVG Münster (Urt. v. 29.09.2025 – 22 D 268/24.AK). Auch das Sächsische OVG hat ergänzend angenommen, dass die Anwendung des § 9 Abs. 1a BImSchG keinen erneuten Vorbescheidsantrag voraussetzt (Urt. v. 20.03.2025 – 1 C 35/21).

Die Klassifizierung als bloßes „Minus“ bezieht sich dabei auf die Reduzierung des Prüfungsgegenstands: § 9 Abs. 1a BImSchG verzichtet insbesondere auf die nach § 9 Abs. 1 BImSchG erforderliche vorläufige positive Gesamtbeurteilung. Es liegt somit im verfahrensrechtlichen Sinne kein völlig neues Verfahren vor.

Allein der Wechsel von § 9 Abs. 1 zu § 9 Abs. 1a BImSchG stellt daher keinen verfahrensrechtlichen Systemwechsel dar und erfordert keinen vollständigen Neustart des Verfahrens. Wie das OVG Münster (Urt. v. 29.09.2025 – 22 D 268/24.AK) bestätigt hat, löst die Antragsumstellung regelmäßig auch keine erneute Pflicht zur Beteiligung der Gemeinde nach § 36 BauGB aus. Dies gilt jedenfalls, soweit sich das Vorhaben und die für seine bauplanungsrechtliche Beurteilung maßgeblichen Umstände nicht wesentlich verändern. Ein neuer Vorbescheidsantrag ist nach der Rechtsprechung des Sächsischen OVG nicht allein deshalb erforderlich, weil § 9 Abs. 1a BImSchG zur Anwendung kommt.

Diese Grundsätze lassen sich jedoch nicht ohne Weiteres auf einen Wechsel in umgekehrter Richtung übertragen. Der VGH Baden-Württemberg hat entschieden, dass die Umstellung von einem Vorbescheid nach § 9 Abs. 1a BImSchG auf einen Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG im gerichtlichen Verfahren eine Klageänderung darstellen kann, weil sich der Prüfungsumfang um die vorläufige positive Gesamtbeurteilung erweitert (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 25.02.2026 – 14 S 329/25). Die Zulässigkeit einer solchen Umstellung ist daher gesondert zu prüfen.

Streitpunkt: In Aufstellung befindliche Windenergiegebiete

Der aktuelle Schwerpunkt des höchstrichterlichen Klärungsbedarfs betrifft den § 9 Abs. 1a Satz 2 BImSchG. Danach entfällt das berechtigte Interesse an einem Vorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit, wenn der Vorhabenstandort außerhalb von ausgewiesenen oder in Aufstellung befindlichen Windenergiegebieten liegt. Dies gilt nicht für Repowering-Vorhaben im Sinne des § 16b Abs. 1 und 2 BImSchG.

Um die geordnete Steuerung der Windenergie nach dem Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG) nicht zu unterlaufen, legt das Sächsische OVG (Urt. v. 20.03.2025 – 1 C 35/21 – nicht rechtskräftig) den Begriff des „in Aufstellung befindlichen Windenergiegebiets“ weit aus und lässt hierfür bereits einen gefassten Aufstellungsbeschluss des Planungsträgers genügen. 

Das OVG Berlin-Brandenburg ließ in seiner Entscheidung (Urt. v. 19.09.2025 – OVG 7 A 13/25 – Rechtskraft unbekannt) hingegen offen, ob schon ein bloßer Aufstellungsbeschluss ausreicht. Nach seiner Auffassung genügt jedenfalls ein förmlich eingeleitetes Planaufstellungsverfahren, wenn die Planung bereits so weit konkretisiert ist, dass sich feststellen lässt, ob der Vorhabenstandort innerhalb oder außerhalb der vorgesehenen Windenergiegebiete liegt. Ein Planungsstand im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 4a Raumordnungsgesetz (ROG) ist nach beiden Entscheidungen nicht erforderlich.

Das OVG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 22.07.2025 – 7 A 8/25 – nicht rechtskräftig) betont allerdings, dass der Ausschluss des berechtigten Interesses nach § 9 Abs. 1a Satz 2 BImSchG lediglich den Weg zum vereinfachten Vorbescheid versperrt. Vorhabenträgern steht es weiterhin offen, für ihre Außenbereichsvorhaben auf der Grundlage des geltenden Planungsrechts eine Vollgenehmigung oder einen Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG zu beantragen.

Fazit: Rechtssicherheit nutzen und Verfahrensrisiken gezielt adressieren

Nach der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung besteht grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen § 9 Abs. 1 und Abs. 1a BImSchG. Eine Reduzierung eines laufenden Antrags von § 9 Abs. 1 auf § 9 Abs. 1a BImSchG kann regelmäßig ohne einen vollständigen Neustart des Verfahrens und ohne erneute Beteiligung der Gemeinde nach § 36 BauGB erfolgen. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt und lässt sich insbesondere nicht ohne Weiteres auf einen Wechsel in umgekehrter Richtung übertragen.

Weiterhin rechtlich ungesichert bleibt, welcher konkrete Planungsstand erforderlich ist, um ein „in Aufstellung befindliches Windenergiegebiet“ nach § 9 Abs. 1a Satz 2 BImSchG anzunehmen. Diese Frage ist Gegenstand des Revisionsverfahrens gegen das Urteil des Sächsischen OVG vom 20.03.2025 (1 C 35/21). Es bleibt abzuwarten, ob das BVerwG dessen Auffassung bestätigen wird, dass bereits ein Aufstellungsbeschluss genügt. Davon zu unterscheiden ist das Revisionsverfahren gegen das Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 22.07.2025 (7 A 8/25), das insbesondere das Verhältnis der beiden Vorbescheidsvarianten und deren rangsichernde Wirkung betrifft.

Projektierende, die Vorbescheide an Standorten in frühen Planungsstadien anstreben, sollten bei bestehenden Unsicherheiten bezüglich § 9 Abs. 1a Satz 2 BImSchG prüfen, ob strategisch direkt ein Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG beantragt wird. Dieser erfordert zwar eine vorläufige positive Gesamtbeurteilung, unterliegt jedoch nicht dem Ausschluss des berechtigten Interesses nach § 9 Abs. 1a Satz 2 BImSchG.