BGH entscheidet zum Umfang der Überlassungspflicht und des Transparenzgebotes in der Konzessionsvergabe

BGH entscheidet zum Umfang der Überlassungspflicht und des Transparenzgebotes in der Konzessionsvergabe

Urteil vom 03.06.2014 – Az.: EnVR 10/13

Das OLG Düsseldorf (Entscheidung vom 12.12.2012; Az.: VI-3 Kart 137/12 (V)) hatte in der Vorinstanz zum Urteil des BGH den Beschluss der BNetzA vom 26.01.2012 (BK6-11-052) aufgehoben. Mit dem Beschluss hatte die BNetzA den alten Konzessionsnehmer dazu verpflichtet, die im Rahmen der Netzübernahmeverhandlungen streitigen Mittelspannungsleitungen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung nach der Wahl des Neukonzessionärs zu übereignen oder den Besitz hieran zu verschaffen.

Der Ansicht des OLG Düsseldorf nach sei der Beschluss der BNetzA rechtwidrig. Dabei hatte das Gericht angenommen, im Rahmen der allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 65 Abs. 2 EnWG seien auch strukturelle Maßnahmen der Regulierungsbehörde zulässig. Bei der Erforderlichkeit und Angemessenheit solcher Maßnahmen seien aber strenge Maßstäbe anzulegen. Voraussetzung für ein Einschreiten sei ein Verstoß gegen Bestimmungen des EnWG. Dabei darf die BNetzA nur im öffentlichen Interesse – nicht im Interesse eines Dritten – tätig werden, welches im Streitfall nach der Auffassung des OLG Düsseldorfs nicht vorliegen würde. Gehe die Regulierungsbehörde im Rahmen ihrer allgemeinen Missbrauchsaufsicht gegen einen Verstoß des alten Konzessionsnehmers gegen seine Überlassungspflichten aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG vor, so habe sie die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm, insbesondere den wirksamen Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags, umfassend zu überprüfen. Zum Inhalt des Anspruchs aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG der bis zum 03.08.2011 geltenden Fassung vertrat das OLG Düsseldorf die Auffassung, dass kein Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen bestehe und gemischt genutzte Anlagen vom Überlassungsanspruch des § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG nicht erfasst werden.

Die hiergegen eingereichte Rechtsbeschwerde des Neukonzessionärs hat der BGH zwar im Ergebnis zurückgewiesen, allerdings mit abweichender und sehr interessanter Begründung.

Anders als vom Beschwerdegericht dargestellt, war die Ermessensausübung der BNetzA nicht fehlerhaft. Der Regulierungsbehörde steht bei der Frage, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen sie zur Einhaltung der sich aus dem EnWG ergebenden Verpflichtungen ergreift, nach § 65 Abs. 2 EnWG ein weiteres Ermessen zu. Die Verfolgung bei Verstößen gegen die Vorschriften des EnWG liegt grundsätzlich im öffentlichen Interesse.

Entgegen der Auffassung des OLG Düsseldorfs wird ein Übereignungsanspruch aus § 46 Abs. 2 EnWG in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung herausgeleitet. Für den Inhalt des Anspruchs kommt es auf das zur Zeit seiner Entstehung geltende Recht an, folglich auf den Zeitpunkt, an dem der Konzessionsvertrag zwischen den Beteiligten geschlossen wurde. Der Beginn der Laufzeit des Vertrages ist unerheblich. Mit dem „Überlassen“ wird der Ansicht des BGH nach die Übereignung – und nicht nur eine Besitzverschaffung gegen Zahlung eines Pachtzinses – geschuldet. Ein Anspruch auf reine Besitzverschaffung wiederspreche dem Zweck dieser Vorschrift, einen effektiven Wettbewerb um das Netz zu fördern. Das Netzeigentum des bisherigen Versorgers würde bei der Neukonzessionierung ein unbilliges Hindernis darstellen. Darüber hinaus spreche auch der Wortlaut des § 46 Abs. 2 S. 3 der novellierten Fassung des EnWG für einen Übereignungsanspruch des Neukonzessionärs, welcher dem Neukonzessionär die Möglichkeit eröffnet wird, statt Übereignung nur die Besitzeinräumung verlangen zu können. Daraus lässt sich erschließen, dass Besitzüberlassung lediglich als Ausnahme zum Übereignungsanspruch zu sehen ist.

Weiterhin führt der BGH entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts an, dass die sog. gemischt genutzten Mittelspannungsleitungen von dem Übereignungsanspruch umfasst sind. Zur Begründung führt der BGH den Wortlaut des § 46 Abs. 2 EnWG an, wonach der bisher Netzberechtigter verpflichtet ist, für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen zu überlassen. Das entscheidende Kriterium ist dabei die Notwendigkeit der Verteilungsanlagen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sind solche Anlagen „notwendig“, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der neue Konzessionsnehmer seine Versorgungsaufgabe nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte. Darunter sind nicht nur solche Anlagen zu verstehen, die „ausschließlich“ der Stromversorgung im Konzessionsgebiet dienen, sondern auch überörtliche Anlagen, soweit diese notwendig sind, um den Versorgungsauftrag einzuhalten. Ein Anspruch auf diskriminierungsfreien Netzzugang zwecks Durchleitung nach § 20 EnWG alleine sei für die Erfüllung des Kriteriums der Notwendigkeit nicht ausreichend. Die gemischt genutzten Mittelspannungsleitungen sind jedenfalls dann von dem Anspruch auf Übereignung umfasst, wenn (Groß-) Kunden (z.B. aus Industriezweigen) an diese Leitungen unmittelbar angeschlossen sind, unabhängig davon, ob die Leitungen von einem vorgelagerten Netzbetreiber auch für andere Zwecke genutzt werden. Schließlich spricht auch der Zweck des § 46 Abs. 2 Satz. 2 EnWG für eine Einbeziehung von gemischt genutzten Leitungen in den Netzübertragungsanspruch, einen effektiven Wettbewerb um das örtliche Verteilernetz zu sichern. Zu diesem Zweck ist der Begriff der Notwendigkeit weit auszulegen. Eine generelle Ausnahme würde zu einem Zersplittern der Netze der allgemeinen Versorgung und zu einer unter Umständen kostenaufwändigen Entwicklung von Parallelstrukturen führen.

Anders als von OLG Düsseldorf angenommen wurde die Möglichkeit eines Übereignungsanspruchs an gemischt genutzten Mittelspannungsleitungen aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG vom BGH bejaht. Allerdings ist für den Übereignungsanspruch vorausgesetzt, dass ein wirksamer Konzessionsvertrag mit dem neuen Konzessionsnehmer besteht. Das Vorliegen eines wirksamen Konzessionsvertrages war auch im allgemeinen Missbrauchsverfahren von der BNetzA zu prüfen gewesen, was im vorliegenden Fall unterblieben ist. Der BGH hat die Wirksamkeit des Konzessionsvertrags überprüft und aufgrund der Nichteinhaltung der Anforderungen des Transparenzgebots beim Auswahlverfahren des Konzessionärs für nichtig erklärt. Das Transparenzgebot ist dann eingehalten, wenn die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Dementsprechend muss die Gemeinde ihre Entscheidungskriterien und ihre Gewichtung allen am Netzbetrieb interessierten Unternehmen rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitteilen. Genügt die Konzessionsvergabe den Anforderungen an das Transparenzgebot nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen durch die Konzession beeinträchtigt werden. Dies hat zur Folge, dass der Konzessionsvertrag nichtig ist. In seiner Entscheidung hat der BGH zudem unzulässige Auswahlkriterien aufgezählt. Unzulässig ist insoweit die Anknüpfung an den örtlichen Betriebssitz, weil dadurch ortsfremde Konzessionsbewerber von vornherein ohne Sachgrund benachteiligt würden. Ebenfalls unzulässig ist das Kriterium einer attraktiven Dividende für die Genossenschaftsmitglieder, weil damit lediglich ein wirtschaftliches Interesse der Gemeinde und nicht die Ziele des § 1 EnWG verfolgt werden. Als zulässiges Entscheidungskriterium führt der BGH dabei die Gewähr für einen schnellen und bürgernahen Netzservice an. Die von der Gemeinde aufgeführten Entscheidungskriterien waren unzulässig und zudem gegenüber den Bietern nicht in einer dem Transparenzgebot entsprechenden Weise vor Angebotsabgabe kommuniziert worden.

Die begrüßenswerte Entscheidung des BGH erweitert den Übereignungsanspruch auf gemischt genutzte Mittelspannungsleitung, soweit diese für den Betrieb des Netzes der allgemeinen Versorgung notwendig sind. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn an diese Leitungen industrielle (Groß-) Kunden unmittelbar angeschlossen sind. Die Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs ist jedoch das Vorliegen eines wirksamen Konzessionsvertrags, welches an ein transparentes und anhand von zulässigen Kriterien durchgeführtes Auswahlverfahren geknüpft ist. Aus diesem Grund ist anzuraten, auf die ordnungsgemäße, diskriminierungsfreie Durchführung der Konzessionsvergabe bzw. Rekommunalisierung zu achten und die Zulässigkeit der Auswahlkriterien vorab rechtlich zu überprüfen.

Weiterführend:

• Maslaton/Brahms, „Viele Fallstricke auf dem Weg“ abrufbar unter: http://www.gemeinderat-online.de/index.php?id=967

• Richter/Brahms, „Rekommunalisierung von Strom- und Gasnetzen“ erschienen in: KommJur 2014, S. 6 ff.

Rückfragen & weitere Informationen:
Dr. Manuela Herms, herms@maslaton.de;
Dr. Christoph Richter, richter@maslaton.de;
Florian Brahms, brahms@maslaton.de
Tel.: 0341 – 149500, Internet: www.maslaton.de

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