Wasserrecht

Wasserrecht

Wasserrecht aktuell
Stand: März 2017

Potenziale für die Errichtung neuer Wasserkraftanlagen im oberen Leistungsbereich sind nach Einschätzung des Gesetzgebers größtenteils nicht mehr vorhanden. Eine Steigerungsmöglichkeit der Energiegewinnung aus Wasserkraft sieht der Gesetzgeber hingegen in der Modernisierung bestehender Wasserkraftanlagen. Das wesentliche Förderungsinstrument aus wirtschaftlicher Sicht ist hierbei das Erneuerbare Energien Gesetz. Genehmigungsrechtlich und im Hinblick auf Umweltgesichtspunkte ist das Wasserhaushaltsgesetz für Wasserkraftanlagen von wesentlicher Bedeutung.

A. Förderung von Wasserkraft nach dem EEG 2017

I. Allgemeines

  1. Förderung von Wasserkraft nach dem EEG 2017
    1. Allgemeines
    2. Verpflichtende Direktvermarktung
    3. Förderanspruch
      1. Förderhöhe (anzulegender Wert) für Strom aus Wasserkraft
      2. Ertüchtigung bestehender Wasserkraftanlagen
      3. Bestandsanlagen
    4. Technische Anforderungen
  2. Genehmigungserfordernis

Mit Wirkung zum 01.01.2017 ist das novellierte EEG 2017 in Kraft getreten, welches den bereits mit seiner Vorgängerfassung, dem EEG 2014, eingeleiteten Systemwechsel zu einer marktnäheren Ausgestaltung des EEG-Fördermechanismus fortführt. Bereits mit dem EEG 2014 wurde für Neuanlagen die Direktvermarktung zum Erhalt der Marktprämie zur verpflichtend Vermarkungsform und damit die Abkehr von der bisherigen Fördersystematik der festen Einspeisevergütung eingeleitet. Mit dem EEG 2017 wird der bisherige Fördermechanismus, der auf administrativ festgelegten Fördersätzen basierte, auf Ausschreibungen umgestellt. D.h. der Förderberechtigte sowie die Förderhöhe werden grundsätzlich über Ausschreibungen ermittelt. Ausgenommen sind jedoch Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Wasserkraft. Für diese hält der Gesetzgeber auch weiterhin am System der gesetzlich bestimmten Vergütungssätze fest. Grund ist das geringe Wettbewerbspotential im Bereich der Wasserkraft.

Mithin werden die besonderen Förderbestimmungen für Wasserkraft in der bisher bestehenden Form weitestgehend beibehalten und fortgeführt. Sie finden sich nunmehr in § 40 EEG 2017 wieder.

II. Verpflichtende Direktvermarktung

Seit dem 01.08.2014 ist die Direktvermarktung für Neuanlagen mit einer Leistung von zunächst mehr als 500 kW und seit dem 01.01.2016 von mehr als 100 kW installierter elektrischer Leistung verpflichtend. Die Pflicht zur Direktvermarktung wird unter dem EEG 2017 beibehalten. D.h. um eine finanzielle Förderung nach dem EEG 2017 in Anspruch nehmen zu können, müssen Anlagenbetreiber ihren Strom entweder selbst oder über einen Direktvermarkter am freien Strommarkt vermarkten. Neben den auf dem Strommarkt erzielten Erlösen erhalten die Analgenbetreiber vom Netzbetreiber als zusätzliche finanzielle Förderung die sog. Marktprämie. Diese errechnet sich aus der Differenz des anzulegenden Werts und dem Monatsmarktwert im Sinne des § 3 Nr. 34 EEG 2017.

Wesentliche Voraussetzungen für den Erhalt der Marktprämie nach § 19 i.V.m. § 20 EEG 2017 sind, dass für den Strom - wie bisher - keine vermiedenen Netzentgelte in Anspruch genommen werden. Zudem muss die Anlage fernsteuerbar sein, sodass der Direktvermarkter jederzeit die Ist-Einspeisung abrufen und die Einspeiseleistung reduzieren kann, und der Strom in einem ausschließlich für direktvermarkteten, erneuerbaren Strom eingerichteten (Unter-)Bilanzkreis bilanziert wird.

Für Anlagen, die bereits vor dem 01.08.2014 in Betrieb genommen wurden sind, gilt die Pflicht zur Direktvermarktung nicht. Für diese kann nach wie vor gem. § 100 Abs. 2 Nr. 6 EEG 2017 die feste Einspeisevergütung beansprucht werden oder optional in die Direktvermarktung gewechselt werden, allerdings müssen die Anlagen dann ebenfalls die Voraussetzungen für die Direktvermarktung erfüllen, insbesondere eine Einrichtung zur Fernsteuerbarkeit durch den Direktvermarkter vorhalten.

III. Förderanspruch

Der § 40 EEG 2017 normiert die besonderen Förderbestimmungen für Strom aus Wasserkraft, der in nach dem 31.12.2016 errichteten Anlagen (Neuanlagen) oder in vor dem 01.01.2009 errichteten Anlagen, die nach dem 31.12.2016 im Sinne des § 40 Abs. 2 EEG 2017 ertüchtigt wurden, erzeugt wird.

Dabei besteht ein Anspruch auf finanzielle Förderung - wie bisher auch - nach dem EEG 2017 nur, sofern die Anlage im räumlichen Zusammenhang mit einer ganz oder teilweise bereits bestehenden oder zu anderen Zwecken als der Stromerzeugung errichteten Stauanlage oder ohne Querverbauung errichtet worden ist.

1. Förderhöhe (anzulegender Wert) für Strom aus Wasserkraft

Der § 40 Abs. 1 EEG 2017 regelt die nach Leistungsklassen gestaffelte Höhe der finanziellen Förderung für Strom aus Wasserkraft. Für die Untergliederung der Leistungsstufen wird auf die Bemessungsleistung der Anlage abgestellt. Folgende Leistungsstufen mit entsprechenden Fördersätzen (anzulegender Werte) sind festgelegt:

  • Bemessungsleistung bis einschließlich 500 kW 12,40 ct/kWh,
  • Bemessungsleistung bis einschließlich 2 MW 8,17 ct/kWh,
  • Bemessungsleistung bis einschließlich 5 MW 6,25 ct/kWh,
  • Bemessungsleistung bis einschließlich 10 MW 5,48 ct/kWh,
  • Bemessungsleistung bis einschließlich 20 MW 5,29 ct/kWh,
  • Bemessungsleistung bis einschließlich 50 MW 4,24 ct/kWh,
  • Bemessungsleistung von mehr als 50 MW 3,47 ct/kWh.

Die potentiellen Mehrkosten der Marktteilnehmer aufgrund der Direktvermarktung sind in die anzulegenden Werte eingepreist. Bei kleinen Neuanlagen oder modernisierten Anlagen, die die feste Einspeisevergütung in Anspruch nehmen können, errechnet sich daher die finanzielle Förderung aus dem anzulegenden Wert abzüglich 0,2 ct/kWh.

Die Fördersätze unterliegen der Degression nach § 40 Abs. 5 EEG 2017. Ab 2018 verringert sich der anzulegende Wert jährlich zum 01.01. eines Jahres um 0,5 % gegenüber dem jeweils vorangegangenen Kalenderjahr für nach diesem Zeitpunkt neu in Betrieb genommene bzw. ertüchtigte Anlagen.

Zudem sind im Einzelfall greifende Stromsteuerbefreiungen nach dem Stromsteuergesetz neuerdings gem. § 53c EEG 2017 – rückwirkend seit dem 01.01.2016 – von dem anzulegenden Wert in Abzug zu bringen.

2. Ertüchtigung bestehender Wasserkraftanlagen

Ein Anspruch auf die Fördersätze des EEG 2017 besteht auch für bereits bestehende Wasserkraftanlagen, die vor dem 01.01.2009 in Betrieb genommen wurden, wenn nach dem 31.12.2016 Ertüchtigungsmaßnahmen vorgenommen wurden, die zu einer Erhöhung des Leistungsvermögens der Anlage geführt haben. Dabei ist zu unterscheiden zwischen wasserrechtlich zugelassenen Ertüchtigungsmaßnahmen, bei denen die zuständige Wasserbehörde die Einhaltung der maßgeblichen wasserrechtlichen Bestimmungen prüft, und nicht zulassungspflichtigen Ertüchtigungsmaßnahmen. Nur bei letzteren ist zudem erforderlich, dass eine Leistungssteigerung von mindestens 10 % erreicht wird. Eine Erhöhung des Leistungsvermögens ist gegeben, „wenn aktive Maßnahmen ergriffen werden, die die technische Funktionsfähigkeit der Anlage so verbessern, dass eine erhöhte Stromausbeute erzielt werden kann“ (BT-Drucks. 18/1304, S. 140). Solche Maßnahmen können unter anderem sein: der Austausch des Generators, des Getriebes, der Turbinen oder der Laufräder, Erhöhung des Ausbaudurchflusses und/oder der Fallhöhe, die automatische Wasserstandsregelung, die Verbesserung der Zu- und Abströmung.

Dem Netzbetreiber ist die Erhöhung des Leistungsvermögens in geeigneter Form nachzuweisen. Die Nachweisführung war bereits Gegenstand des Hinweisverfahrens der Clearingstelle EEG vom 22.03.2013 (Hinweis 2012/24). Ferner ist bei wasserrechtlich zulassungsbedürftigen Ertüchtigungsmaßnahmen dem Netzbetreiber die entsprechende wasserrechtliche Zulassung vorzulegen. Infolge der Ertüchtigung wird auch eine Meldung der Anlage zum Anlagenregister erforderlich.

Im Fall der Ertüchtigung unter vorgenannten Maßgaben kann auch für Altanlagen die Vergütung nach dem EEG 201 für die Dauer von weiteren 20 Jahre ab dem Abschluss der Maßnahme verlangt werden. Für Anlagen mit einer installierten Leitung von über 5 MW besteht der Anspruch auf die Vergütung nach dem EEG 2017 – und dies ist ganz parallel zur bisherigen Rechtslage – allerdings nur für den Leistungsanteil, der einer Leistungserhöhung im vorstehend beschriebenen Sinne zuzurechnen ist. In einer weiteren Präzisierung hierzu ist überdies festgelegt, dass bei Anlagen, die vor dem 01.01.2017 eine installierte Leistung bis einschließlich 5 MW aufwiesen, für den diesem (alten) Leistungsanteil zurechenbaren Stromanteil auch nach der Leistungssteigerung der Vergütungsanspruch nach den bisherigen Regelungen fortbesteht.

3. Bestandsanlagen

Grundsätzlich ist das EEG 2017 nicht nur auf Neuanlagen, sondern entsprechend der allgemeinen Anordnung in der Übergangsvorschrift des § 100 Abs. 1 EEG 2017 auf alle Anlagen, damit auch auf Bestandsanlagen anwendbar. Allerdings sieht der Gesetzgeber von diesem allgemeinen Anwendungsbefehl einige Ausnahmen vor, die dem Vertrauensschutz von Bestandsanlagen Rechnung tragen sollen.

Mithin gelten für Anlagen, die vor dem 01.01.2017 in Betrieb genommen wurden, unter der Maßgabe, dass nach dem 31.12.2016 keine Ertüchtigung erfolgte bzw. zuvor begonnene Ertüchtigungsmaßnahmen noch vor dem 01.01.2017 abgeschlossen wurden, und entsprechend den Maßgaben der Übergangsvorschriften des EEG 2017 die Vergütungsbestimmungen, insbesondere auch die Vergütungssätze des bisher anzuwendenden Rechts fort.

IV. Technische Anforderungen

Neben den rein wasserkraftspezifischen Vergütungsvoraussetzungen müssen die Anlagenbetreiber von Wasserkraftanlagen mit einer Leistung über 100 kW technische Einrichtungen zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung bei Netzüberlastung sowie eine Einrichtung zur Abrufung der jeweiligen Ist-Einspeisung vorhalten. Eine solche Pflicht besteht bereits seit dem EEG 2012. Wie diese Einrichtungen im Einzelnen ausgestaltet werden müssen, hat die Clearingstelle EEG im Empfehlungsverfahren 2010/5 dargelegt. Die so eingerichteten Anlagen nehmen am Einspeisemanagement des EEG teil. Ausnahmen bestehen lediglich gem. § 100 Abs. 2 Nr. 10 EEG 2014 i.V.m. § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2012, für Strom aus Anlagen, die vor dem 01.01.2012 in Betrieb genommen wurden, sofern wasserrechtliche Vorgaben oder andere rechtliche Vorgaben dem entgegenstehen. Vereinzelt kam es in der Vergangenheit bereits zur Regelung von Wasserkraftanlagen, die entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu entschädigen waren. Haftungsrechtliche Problemstellungen des Anlagenbetreibers bei zu schneller Regelung des Wasserdurchflusses im Rahmen des Einspeisemanagements greift das EEG jedoch nicht auf.

B. Genehmigungserfordernis

Das Genehmigungsrecht für Wasserkraftanlagen richtet sich nach dem EU-Recht, dem Bundesrecht in Form des WHG sowie nach den einzelnen landesrechtlichen Regelungen.

Im Rahmen des EU-Rechts ist insbesondere die Wasserrechtsrahmenrichtlinie von entscheidender Bedeutung. Diese ist am 22.12.2000 in Kraft getreten und soll die Harmonisierung des Gewässerschutzes in der EU vorantreiben. Bis Dezember 2015 sollen die Ziele eines guten Zustandes in den Oberflächengewässern erfüllt sein. Die Richtlinie ist Ausgangspunkt für das zunächst im Juni 2002 erlassene Wasserhaushaltsgesetz, dass eine Vielzahl von Regelungen dem Landesgesetzgeber zuschrieb.

Die Nutzung eines Gewässers zur Erzeugung von Energie bedarf gemäß § 8 des novellierten Wasserhaushaltsgesetzes, welches am 1.3.2010 in Kraft getreten ist, grundsätzlich einer Genehmigung oder Bewilligung, soweit keine Ausnahmetatbestände im Gesetz ausdrücklich erklärt werden. Hierbei werden für eine Vielzahl von alten Rechten und Befugnissen in § 20 WHG Ausnahmen zugelassen. Die gegenständlichen Anlagen müssen jedoch bereits auf dem Gebiet der ehemaligen DDR am 1.07.1990 bzw. zu einem anderen von den Ländern bestimmten Zeitpunkt vorhanden gewesen sein. Vorhanden sind nur solche Anlagen, die eine Ausübung des alten Rechts noch ermöglichen. Unzureichend ist es, wenn die Anlage völlig verfallen ist, während die Erforderlichkeit geringfügiger Instandsetzungsarbeiten nicht entgegensteht (BayVGH, Urteil vom 04.12.1963, DVBl. 1965, 43). Der Gesetzgeber hat ferner in § 20 Abs. 2 WHG eine Möglichkeit geschaffen, Rechte und Befugnisse zu widerrufen, wenn eine erhebliche Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten ist.

Mit der Neuregelung des Wasserhaushaltsgesetzes wurde erstmals die Wasserkraft in § 35 WHG ausdrücklich aufgenommen und geregelt. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde die Norm vielfach geändert und war Gegenstand erheblicher Kontroversen. Die Aufnahme bezweckt einen Ausgleich zwischen der Nutzung von Gewässern zu Erzeugung von erneuerbarer Energie und Schutz der Gewässer als natürlicher Lebensraum für Flora und Fauna. In welchem Maße durch die bundesgesetzliche Regelung landesrechtliche Vorschriften verdrängt werden, ist bisher nicht umfassend geklärt. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob der bundesrechtlichen Regelung abschließender Charakter zukommt und einer Abweichung durch die Länder nicht zugänglich ist. Landesrechtliche Genehmigungen gelten jedoch nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 WHG fort.

Grundvoraussetzung für die Zulassung einer neuen Wasserkraftanlage ist nach § 35 WHG, dass geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen werden. Rechtlich ungeklärt und vom Gesetzgeber offen gelassen ist, welche konkreten Anforderungen an dieses Ziel gestellt werden. Ferner ist im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu begutachten, ob die von der Wasserkraftnutzung ausgehenden Folgen mit der Energiegewinnung und dem Rentabilitätsinteresse des Anlagenbetreibers in Einklang zu bringen sind. Auch Bestandsanlagen müssen nach Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist diese Voraussetzung des Schutzes der Fischpopulation erfüllen. Für Bestandsanlagen ist vor Beginn etwaiger Maßnahmen zu prüfen, ob eine vorliegende unbefristete Genehmigung durch eine Modernisierung gegenstandslos wird bzw. die Wasserbehörde nur noch eine befristete Genehmigung zur Bewirtschaftung erteilt.

Ferner müssen Wasserkraftanlagen als besondere Art der Bewirtschaftung oberirdischer Gewässer die Reinhaltung oberirdischer Gewässer nach § 32 WHG, die Mindestwasserführung nach § 33 WHG und die Durchgängigkeit der oberirdischer Gewässer nach § 34 WHG gewährleisten. Sofern die Voraussetzungen nicht eingehalten werden, stellen sie einen absoluten Versagungsgrund im Gestattungs-, Planfeststellungs- und Plangenehmigungsverfahren dar. Ferner müssen die allgemeinen Grundsätze der Gewässerbewirtschaftung nach § 6 WHG durch die Anlagenbetreiber eingehalten werden, die als Ziel eine nachhaltige Gewässerbewirtschaftung unter Berücksichtigung der Funktions- und Leistungsfähigkeit als Bestandteil des Naturhaushalts und Lebensraum von Fauna und Flora einfordern.