Photovoltaik

Photovoltaik

Photovoltaik aktuell
Stand: März 2017

A. Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG 2017)

  1. Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG 2017)
    1. Allgemeines
    2. Fördersystematik
      1. Fördermöglichkeiten
        1. Marktprämie
        2. Einspeisevergütung
      2. Bestimmung der Förderhöhe
        1. PV-Anlagen mit gesetzlich festgelegter Förderhöhe
        2. PV-Anlagen in der Ausschreibung
          1. Das Ausschreibungsverfahren
          2. Zahlungsberechtigung
    3. Meldung zum Register
    4. Einspeisemanagement und technische Einrichtungen
    5. Einbeziehung der Eigenversorgung in die EEG-Umlage
    6. Anlagenbegriff
  2. Grundstücks-/Pachtrecht
  3. Öffentliches Baurecht
    1. Genehmigung
    2. Bauplanungsrecht
    3. Denkmalschutz

I. Allgemeines

Zum 01.01.2017 ist das novellierte EEG 2017 in Kraft getreten. Die Novellierung ist maßgeblich durch die Zielsetzung geprägt, die Zubaumenge an erneuerbaren Energien administrativ zu steuern und dabei gleichzeitig die Förderkosten möglichst gering zu halten. Daher stellt der Gesetzgeber im Zuge der Novelle das bisher auf gesetzlich festgelegten Vergütungssätzen basierende Fördersystem grundlegend um auf ein wettbewerbliches Ausschreibungsverfahren. Von dem bisher auf Freiflächenanlagen beschränkte Ausschreibungsverfahren sind nach dem EEG 2017 nunmehr alle PV-Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 750 Kilowatt, d.h. auch PV-Anlagen auf baulichen Anlagen und Gebäudeanlagen erfasst. Für diese werden die Förderberechtigung und die Förderhöhe nunmehr im wettbewerblichen Ausschreibungsverfahren ermittelt. Im Übrigen wurden die gesetzlichen Förderregeln des Vorgängergesetzes, des EEG 2014, weitestgehend beibehalten. D.h. Betreiber von PV-Anlagen haben nach wie vor gegenüber dem zuständigen Netzbetreiber einen Anspruch auf vorrangigen Netzanschluss ihrer Anlage sowie vorrangige (physische) Abnahme, Übertragung und Verteilung des erzeugten Stroms. Auch die grundlegende Pflicht zur Direktvermarktung des Stroms behält der Gesetzgeber weiterhin bei.

II. Fördersystematik

Die grundlegende Fördersystematik wird im Wesentlichen beibehalten, aber neu strukturiert. Zudem ist nunmehr maßgeblich zu unterscheiden zwischen PV-Anlagen, deren Förderanspruch dem Grunde und der Höhe nach durch Ausschreibung ermittelt wird, und solchen, deren Förderanspruch einschließlich der Förderhöhe auch weiterhin gesetzlich bestimmt ist.

1. Fördermöglichkeiten

Betreiber von Anlagen, in denen ausschließlich erneuerbare Energien oder Grubengas eingesetzt werden – mithin auch PV-Anlagenbetreiber –, haben nach § 19 Abs. 1 EEG 2017 grundsätzlich einen Anspruch gegen den aufnehmenden Netzbetreiber auf die Zahlung einer Marktprämie nach § 20 EEG 2017 oder ausnahmsweise einer Einspeisevergütung nach § 21 EEG 2017. Dies gilt unabhängig davon, ob die Förderhöhe wettbewerblich ermittelt wurde oder gesetzlich festgelegt ist.

a) Marktprämie

Die Marktprämie bildet den Regelfall der Strom-Förderung nach dem EEG 2017. Der Anlagenbetreiber erhält die Marktprämie vom aufnehmenden Netzbetreiber für den Strom, der direkt vermarktet und tatsächlich eingespeist bzw. von einem Dritten abgenommen worden ist. Somit gilt auch für PV-Anlagen der Vorrang der verpflichtenden Direktvermarktung. Die Höhe der Marktprämie wird dabei kalendermonatlich berechnet. Sie berechnet sich aus der Differenz zwischen dem anzulegenden Wert und dem Monatsmarktwert. Als anzulegender Wert ist dabei für PV-Anlagen, die aufgrund einer installierten Leistung von mehr als 750 kW der Ausschreibungspflicht unterfallen, der für die konkrete Anlage individuell bezuschlagte anzulegende Wert anzuwenden. Für die übrigen PV-Anlagen gilt der gesetzlich bestimmte anzulegende Wert nach Maßgabe des § 48 EEG 2017, wobei die Degression der anzulegenden Werte nach § 49 EEG 2017 zu berücksichtigen ist. Der Monatsmarktwert als zweite Komponente der Förderungsermittlung im Rahmen der Marktprämie ist der tatsächliche Monatsmittelwert des Marktwerts für Solarstrom am Spotmarkt der Strombörse EPEX Spot SE in Paris für die Preiszone Deutschland/Österreich in ct/kWh. Im Übrigen erhält der Anlagenbetreiber den vertraglich vereinbarten Verkaufserlös des Solarstroms von seinem Direktvermarkter, zu dem allerdings ein separates Rechtsverhältnis (etwa durch den Abschluss eines Direktvermarktungsvertrages) zu begründen ist.

b) Einspeisevergütung

Eine gesetzlich festgelegte Einspeisevergütung bleibt – wie schon unter dem EEG 2014 -die Ausnahme. Sie wird gem. § 21 EEG 2017 nur noch in zwei Fällen gewährt. Zum einen haben kleine Neuanlagen mit einer installierten Leistung von max. 100 Kilowatt Anspruch auf die gesetzlich festgelegte Einspeisevergütung nach Maßgabe der §§ 48 f. EEG 2017. Für alle Neuanlagen, die oberhalb dieser Leistungsschwellen liegen, ist die Direktvermarktung verpflichtend, es sei denn, sie befinden sich in der sog. Ausfallvergütung. Diese bildet somit die zweite Fallkonstellation, in der der Anlagenbetreiber gegenüber dem zuständigen Netzbetreiber einen Anspruch auf feste Einspeisevergütung geltend machen kann. Die Ausfallvergütung gilt als Auffangtatbestand und soll die Investitions- und Planungssicherheit eines Projektes gewährleisten, um überhöhte Finanzierungskosten zu vermeiden, die beispielsweise durch das Risiko einer Insolvenz des Direktvermarkters entstehen können. Daher gilt für den Wechsel in die Ausfallvermarktung auch eine verkürzte Frist. Der Wechsel ist bis zum fünftletzten Werktag des Vormonats möglich. Die Ausfallvergütung wird grundsätzlich voraussetzungslos gewährt. Um dennoch keinen Anreiz für den Wechsel in die Ausfallvergütung „ohne Not“ zu geben, ist sie auf 80 % des jeweiligen anzulegenden Wertes begrenzt. Zudem ist sie nunmehr mit EEG 2017 auch zeitlich befristet und kann maximal drei Kalendermonate in Folge und insgesamt maximal 6 Kalendermonate im Jahr in Anspruch genommen werden.

2. Bestimmung der Förderhöhe

a) PV-Anlagen mit gesetzlich festgelegter Förderhöhe

Für PV-Anlagen mit einer installierten Leistung von weniger als 750 kW ist die Höhe des anzulegenden Werts weiterhin administrativ festgelegt. Für dieses Leistungssegment gelten auch weiterhin die Differenzierung nach Gebäude- und Freiflächenanlagen sowie die Einteilung in unterschiedliche Förderungsklassen. Der für die Bemessung der Förderhöhe anzuwendende anzulegende Wert ergibt sich dabei aus § 48 EEG 2017. Zu beachten ist, dass die Fördersätze wie bisher auch degressiv ausgestaltet sind. Die Degression erfolgt hierbei nach dem Prinzip des „atmenden Deckels“ monatlich um 0,5 % in Abhängigkeit von der Zubaurate. Bei Über- oder Unterschreitung des gesetzlich verankerten Ausbaukorridors wird die vierteljährliche Anpassung der Degression immer zum 01.01., 01.04., 01.07. und 01.10. eines Jahres vorgenommen. Je nach Zubau wird diese Basisdegression entweder angehoben oder abgesenkt.

Die Deckelung des Gesamtausbaus der Photovoltaik von 52 Gigawatt installierter Leistung wird beibehalten, bezieht sich jedoch nunmehr ausdrücklich nur auf PV-Anlagen, deren anzulegender Wert gesetzlich bestimmt ist, vgl. § 49 Abs. 5 EEG 2017.

b) PV-Anlagen in der Ausschreibung

Aktuelle Informationen zum Thema der PV-Pilotausschreibung im Rahmen des seit 2017 geltenden Ausschreibungsmodells finden sie hier.

Auf Grundlage der Freiflächenausschreibungsverordnung (kurz: FFAV) wurden in der Vergangenheit erste Pilotausschreibungen für PV-Freiflächenanlagen durchgeführt, um Erfahrungen mit dieser Art des Fördersystems zu sammeln. Zum 31.12.2016 ist die FFAV jedoch außer Kraft getreten. Nunmehr regelt das zum 01.01.2017 in Kraft getretene novellierte EEG 2017 selbst das Ausschreibungsverfahren für PV-Anlagen. Dabei gilt die Ausschreibungspflicht nicht mehr nur für Freiflächenanlagen, sondern für alle PV-Anlagen, d.h. auch PV-Dachanlagen und PV-Anlagen auf baulichen Anlagen, mit einer installierten Leistung von mehr als 750 Kilowatt. Für die Ermittlung der Leistungsschwelle sind insoweit die Maßgaben des EEG 2017 zur Anlagenzusammenfassung zu berücksichtigen. Für den Strom aus Anlagen, die der Ausschreibungspflicht unterliegen, besteht ein Förderanspruch nach EEG 2017 nur noch, wenn diese im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens einen Zuschlag erhalten haben und von der Bundesnetzagentur eine entsprechende Zahlungsberechtigung ausgestellt worden ist.

aa) Das Ausschreibungsverfahren

Die Ausschreibungen sind technologiespezifisch ausgestaltet. D.h. für PV-Anlagen erfolgt ein eigenständiges Ausschreibungsverfahren, für dessen Durchführung die Bundesnetzagentur zuständig ist. Diese kündigt die Ausschreibung spätestens fünf Wochen vor dem jeweiligen Ausschreibungstermin auf ihrer Internetseite an. Dabei wird zu den drei jährlichen Ausschreibungsterminen (01.02.; 01.06.; und 01.10. eines Jahres) jeweils ein Ausschreibungsvolumen von insgesamt 200 MW ausgeschrieben.

Innerhalb der Ausschreibung werden einmalige, verbindliche, verdeckte Gebote abgegeben, wobei sich die Förderhöhe nach dem eigenen Gebot richtet („Pay-as-bid“-Verfahren). An der Ausschreibung können nur Bieter mit einem konkreten Projektvorschlag teilnehmen. Ein solches Gebot muss eine Mindestleistung von 100 Kilowatt umfassen. Für Freiflächenanlagen ist zudem zu beachten, dass die Gebote einen Maximalumfang von 10 Megawatt nicht überschreiten dürfen. Durch die Begrenzung der Gebote auf 10 Megawatt soll die übermäßige Inanspruchnahme von Nutzflächen eingeschränkt werden. Ferner darf der im Gebot angegebene Gebotswert den zulässigen Höchstwert nicht überschreiten. Dieser ist zunächst auf 8,91 ct/kWh festgelegt, unterliegt aber der monatlichen Degression nach § 49 Abs. 1 bis 4 EEG 2017. Ausschließlich für Freiflächenanlagen gilt es zudem die im EEG 2017 festgelegte zulässige Flächenkulisse zu beachten.

Gebote eines Bieters für mehrere (Teil-)Projekte sind in der Ausschreibung zulässig. Um eine missbräuchliche Abgabe von Geboten zu verhindern, muss der Bieter jedoch eine (Erst-)Sicherheit in Höhe von fünf Euro pro Kilowatt bis zum Gebotstermin hinterlegen. Einen Zuschlag erhalten alle Bieter, sofern die zugelassenen Gebotsmengen das Ausschreibungsvolumen nicht überschreiten. Andernfalls werden die Gebote aufsteigend nach dem angegebenen Gebotswert (ct/kWh) bezuschlagt, bis das zum jeweiligen Gebotstermin bestimmte Ausschreibungsvolumen erreicht ist. Projekte mit gleichem Gebotswert werden aufsteigend nach ihrer Größe geordnet und bezuschlagt, wodurch sichergestellt werden soll, dass kleinere Projekte bevorzugt werden. Eine Differenzierung nach Gebäude- und Freiflächenanlagen sowie die Einteilung in unterschiedliche Förderungsklassen erfolgt dabei nicht.

Die Zuschläge werden durch die BNetzA öffentlich bekannt gegeben. Der Bieter, der einen Zuschlag erhält, muss die hinterlegte Erstsicherheit um eine Zweitsicherheit in Höhe von 45 Euro pro Kilowatt erhöhen.

bb) Zahlungsberechtigung

Eine Zahlungsberechtigung bekommen am Ende nur die Bieter, die auch einen Zuschlag erhalten haben. Dieser Zuschlag ist nicht auf andere Personen übertragbar. Eine Zahlungsberechtigung wird nur auf Antrag des Bieters durch die Bundesnetzagentur ausgestellt. Die Bundesnetzagentur muss dem jeweils betroffenen Netzbetreiber die Zuordnung der Zahlungsberechtigung zu einer konkreten Anlage sowie die Nummer, unter der die Anlage im Register geführt wird, mitteilen.

Um eine Zahlungsberechtigung zu erhalten, müssen die Projekte innerhalb von 24 Monaten nach Zuschlagserteilung realisiert werden, ansonsten wird eine Strafzahlung fällig. Ferner muss die Freiflächenanlage vor der Antragstellung in Betrieb genommen worden sein und der Bieter bei der Antragstellung Anlagenbetreiber sein. Zudem müssen bei Freiflächenanlagen vor allem auch die Anforderungen an die Flächenkulisse eingehalten werden. Weiterhin ist die finanzielle Förderung für Strom aus PV-Anlagen daran geknüpft, dass der Strom grundsätzlich in ein Netz eingespeist und nicht selbst verbraucht wird und die weiteren Voraussetzungen nach dem EEG 2017 erfüllt sind.

III. Meldung zum Register

Für die Ermittlung des jährlichen Brutto-Zubaus, der für die Steuerung der Degression des anzulegenden Wertes bzw. des Höchstwerts im Ausschreibungsverfahren und mithin zur Bestimmung der Förderung wesentlich ist, ist durch die BNetzA ein Register eingerichtet bzw. fortgeführt worden, in dem u.a. alle Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien zu registrieren sind. Die Registrierungspflicht besteht auch für Photovoltaik-Anlagen.

Der Anlagenbetreiber muss dabei u.a. folgende Angaben mitteilen:

  • seine Kontaktdaten
  • Standort, installierte Leistung, Energieträger
  • beabsichtigter Eigenverbrauch bzw. Direktverbrauch
  • Ausstattung mit technischen Einrichtungen (EinsMan)
  • Netzbetreiber und Netzanschlusspunkt.

Eine Nichtregistrierung oder fehlerhafte Registrierung wird durch Vergütungskürzungen sanktioniert. Zudem wird eine verspätete oder fehlerhafte Meldung als Ordnungswidrigkeit geahndet. Näheres, u.a. den konkreten Umfang der Meldepflicht sowie die Meldefristen, regelt die Anlagenregisterverordnung (AnlRegV).

IV. Einspeisemanagement und technische Einrichtungen

Bereits nach dem EEG 2009 mussten alle Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 100 Kilowatt am Einspeisemanagement teilnehmen und daher mit technischen Einrichtungen ausgestattet sein, mit denen der Netzbetreiber jederzeit die Einspeiseleistung ferngesteuert reduzieren kann und die Ist-Einspeisung abrufen kann. Seit dem EEG 2012 besteht eine solche Pflicht auch für PV-Anlagen mit einer installierten Leistung von weniger als 100 kW. Dabei wird zwischen PV-Anlagen mit einer installierten Leistung von bis zu 30 Kilowatt und solchen, die eine Leistung zwischen 30 und 100 Kilowatt aufweisen, differenziert. Diese Kategorisierung führt das EEG 2017 fort, vgl. § 9 Abs. 1, 2 EEG 2017. Während die größeren Anlagen die technischen Vorgaben des § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder S. 2 Nr. 1 EEG 2017 zwingend einhalten, also technische Einrichtungen zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung installieren müssen, können Anlagen mit einer Gesamtleistung von bis zu 30 Kilowatt alternativ die Wirkleistungseinspeisung am Netzverknüpfungspunkt dauerhaft auf 70 % der installierten Leistung begrenzen.

Die installierte Leistung in Sinne des § 9 Abs. 1, 2 EEG 2017 ist dabei unter Berücksichtigung der Vorschrift zur Anlagenzusammenfassung des § 9 Abs. 3 EEG 2017 zu ermitteln, wonach – analog zu § 24 EEG 2017 – mehrere Anlagen unabhängig von der Eigentumsverhältnissen und ausschließlich zum Zwecke der Ermittlung der installierten Leistung als eine Anlage gelten, wenn sie sich auf einem Grundstück oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden und innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen worden sind.

Bei einer Reduzierung der Einspeiseleistung durch den Netzbetreiber gem. § 14 EEG 2017 kann der Anlagenbetreiber den sog. Härtefallausgleich nach § 15 EEG 2017 geltend machen. Demnach haben Anlagenbetreiber einen Anspruch auf Ersatz von 95 % der entgangenen Einnahmen zuzüglich zusätzlicher Aufwendungen, aber auch abzüglich ersparter Aufwendungen. Erst wenn die so ermittelten Einbußen mehr als 1% der Jahreseinnahmen betragen, ist ab diesem Zeitpunkt in vollem Umfang zu entschädigen. Die konkrete Berechnung der Entschädigung kann problematisch sein, denn im Einzelfall ist die unterbliebene Stromeinspeisung nur schwer feststellbar. Hilfestellung bei der Klärung des Problems liefert der Leitfaden 2.1 der BNetzA zur Abschaltreihenfolge und Entschädigung bei Maßnahmen gegenüber EEG- und KWK-Anlagen (Stand: 07.03.2014).

V. Einbeziehung der Eigenversorgung in die EEG-Umlage

Der zuvor vollständig von der EEG-Umlage befreite Eigenverbrauch von Strom wird bei Anlagen mit Inbetriebnahme nach dem 31.07.2014, grundsätzlich zumindest anteilig mit der EEG-Umlage belastet. Dies gilt auch für den Eigenverbrauch von Strom aus Solaranlagen, die nach dem 31.07.2014 in Betrieb genommen worden bzw. erstmalig zur Eigenversorgung eingesetzt worden sind bzw. werden. Für den ab dem 01.01.2017 eigenverbrauchten Solarstrom gilt insoweit eine EEG-Umlagepflicht in Höhe von 40 % der regulären EEG-Umlage.

Bisher von der EEG-Umlage ausgenommen waren Bestandsanlagen zur Eigenversorgung – also Anlagen, die schon vor dem 01.08 2014 zur Eigenversorgung genutzt worden sind. Durch das EEG 2017 werden jedoch nunmehr auch diese in die EEG-Umlagepflicht einbezogen. Zwar gilt zunächst auch weiterhin eine vollständige Befreiung von der EEG-Umlage, aber nur solange keine Erneuerungs-, Erweiterungs- oder Ersetzungsmaßnahmen an der Anlage vorgenommen werden. Wird die Anlage ab 01.01.2018 in den Grenzen ihrer ursprünglich installierten Leistung modernisiert, so gilt ab diesem Zeitpunkt für den eigenverbrauchten Strom eine EEG-Umlage in Höhe von 20 % des regulären Umlagesatzes – es sei denn, die ursprüngliche Bestandsanlage ist noch nicht handelsrechtlich abgeschrieben bzw. erhält noch eine finanzielle Förderung nach dem EEG. Der Gesetzgeber will damit einen umfassenden Schutz der ursprünglichen Investitionen gewähren. Erfolgt im Zuge der Modernisierungsmaßnahmen jedoch eine Erhöhung der installierten Anlagenleistung, so führt dies dazu, dass die EEG-Umlage wie bei einer Neuanlage zu entrichten ist, bei PV-Anlagen also in Höhe von 40 %.

VI. Anlagenbegriff

Der Gesetzgeber sah sich gezwungen, mit dem EEG 2017 den Anlagenbegriff für PV-Anlagen zu konkretisieren. Grund war ein Urteil des BGH. Dieses befasste sich zwar mit dem Anlagenbegriff nach dem EEG 2009, sorgte aber auch mit Blick auf die nachfolgenden Gesetzesfassungen für Unsicherheit in der Branche. In dem Urteil vom 04.11.2015 (Az. VIII ZR 244/14) kam der BGH überraschend zu dem Ergebnis, dass - entgegen der bisher völlig unumstrittenen Auffassung - nicht bereits das einzelne PV-Modul die Anlage im Sinne des Gesetzes sei, sondern erst die Gesamtheit der Module an einem Standort bilde die Anlage "Solarkraftwerk". Dies hat nicht nur Auswirkungen für die rechtliche Beurteilung des Inbetriebnahmezeitpunkts der Anlage, sondern wirft auch neue Fragestellungen hinsichtlich der rechtlichen Behandlung etwaiger Anlagenerweiterungen bzw. der Ersetzung einzelner Module auf.

Im Rahmen der Novellierung hat der Gesetzgeber jedoch den Anlagenbegriff für PV-Anlagen zumindest mit Wirkung ab dem 01.01.2017 revidiert. Gem. § 3 Nr. 1 EEG 2017 gilt nunmehr ausdrücklich, dass „im Fall von Solaranlagen jedes Modul eine eigenständige Anlage“ im Sinne des Gesetzes ist. Damit kehrt der Gesetzgeber zum „modulschaften“ PV-Anlagenbegriff zurück. Für die Vergütungsabrechnung gilt dies bereits rückwirkend für die Jahresabrechnung 2016. Die rechtliche Beurteilung konkreter Anlagenkonstellationen für den Zeitraum von 2009 bis 2016 ist indes weiterhin rechtlich nicht abschließend geklärt.

B. Grundstücks-/Pachtrecht

Werden Photovoltaikanlagen auf fremden Grundstücken bzw. Hausdächern installiert, ist Vorsicht geboten, falls das betreffende Grundstück zwangsversteigert wird. Hier müssen eventuelle Rechte rechtzeitig geltend gemacht werden, damit diese nicht erlöschen. Im Rahmen der vertraglichen Regelung sind Betretensrechte des Nutzers zu Installations- und Wartungszwecken, die Verantwortlichkeit bei Beschädigung des Daches oder etwaige Nutzungsbeschränkungen des Grundstückseigentümers zur Verhinderung der Verschattung der Anlage zu bedenken.

Errichtet ein Vermieter auf der eigenen Mietimmobilie eine PV-Dachanlage stellt sich die Frage, ob die Kosten der Anlage einseitig durch den Vermieter auf die Miete umgelegt werden können.

Ohne weiteres ist es rechtlich auch möglich, eine PV-Dachanlage auf dem eigenen Haus an einen Dritten zu verpachten. In diesem Fall wird der Pächter Anlagenbetreiber i.S.d. EEG.

Die Entscheidung des EuGH vom 18.01.2007 und die daran anschließende Rechtsprechung der deutschen Gerichte bewirkten eine Ausdehnung des Vergaberechts, die für die städtebauliche Vertragspraxis von erheblicher Bedeutung waren und auf Windenergieanlagenprojekte angesichts des hohen Investitionsvolumens unmittelbaren Einfluss haben konnte. Nach dieser Rechtsprechung unterfielen eine Vielzahl von Grundstücksverträgen und städtebaulichen Verträgen unter Beteiligung der öffentlichen Hand dem Vergaberecht. Bei Missachtung dieses Regimes drohte die Nichtigkeit dieses Vertrages und damit das Scheitern eines beabsichtigten Windenergieanlagenprojekts insgesamt. Der Gesetzgeber versuchte mit der Vergaberechtsnovelle vom 20.05.2009, dieser ausufernden Rechtsprechung entgegen zu wirken. Im Zuge dessen entschloss sich das OLG Düsseldorf die von ihm vertretene Auffassung mit Beschluss vom 02.10.2008 dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen. Dieser entschied nun in seinem Urteil vom 25.03.2010, dass der Verkauf von Grundstücken der öffentlichen Hand jedenfalls dann nicht dem Vergaberecht unterfällt, wenn die Bauleistung dem Auftraggeber nicht wirtschaftlich zu Gute kommt, da der öffentliche Auftraggeber beim Verkauf lediglich in Ausübung von städtebaulichen Regelungszuständigkeiten handelt.

Auch das OLG Düsseldorf ist nunmehr in seiner ersten Entscheidung nach dem Urteil des EuGH vom 25.03.2010 den Vorgaben des EuGH gefolgt.

C. Öffentliches Baurecht

I. Genehmigung

Photovoltaikanlagen bedürfen nicht immer einer Baugenehmigung. Anlagen, die in oder an Dach- und Außenwandflächen installiert werden, sind in allen Bundesländern unabhängig von ihrer Größe in den Landesbauordnungen von der Pflicht zur behördlichen Überprüfung freigestellt. Aufgeständerte Anlagen (z.B. auf Flachdächern) sind nur in einigen Bundesländern genehmigungspflichtig. In anderen Bundesländern sind sie als ganz normale Dachanlagen völlig verfahrensfrei oder aber die Verfahrensfreiheit ist auf eine bestimmte Flächengröße beschränkt. Auch freistehende Photovoltaikanlagen sind weitgehend verfahrensfrei, wenn sie eine gewisse Höhe und Gesamtlänge nicht überschreiten. In einigen Bundesländern gilt die Verfahrensfreiheit allerdings nur, wenn die Photovoltaikanlage als sog. Anlage der technischen Gebäudeausrüstung zumindest auch der Stromversorgung des Gebäudes an dem sie installiert ist, dient.

Bei der Errichtung von - eigentlich verfahrensfreien - Photovoltaikanlagen an Gebäuden ist zwingend zu beachten, dass es sich hierbei um eine Nutzungsänderung des Gebäudes handeln kann. Im Beispiel der Installation einer PV-Anlage auf dem Dach einer Reithalle hat das OVG Münster hat am 20.09.2010 entschieden, dass die PV-Anlage im Gegensatz zur bisher landwirtschaftlichen Nutzung der Reithalle eine gewerbliche Nutzung des Gebäudes darstellt. Diese Nutzungsänderung sei unabhängig von der grundsätzlichen Verfahrensfreiheit der Errichtung einer Dach-Photovoltaikanlage genehmigungspflichtig. Hier ist also besondere Vorsicht geboten, auch wenn fraglich ist, ob sich die Rechtsprechung des OVG Münster auf die Landesbauordnungen der anderen Bundesländer übertragen lässt. Allerdings ist das Bundesland Sachsen als erstes bereits diesem Problem begegnet, indem nunmehr gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 3 SächsBO ausdrücklich auch die Nutzungsänderung durch eine Dach-PV-Anlage verfahrensfrei ist.

Die Verfahrensfreiheit vieler Photovoltaikanlagen hat zwar den Vorteil, dass ohne vorherige behördliche Überprüfung mit der Errichtung einer Anlage begonnen werden kann. Allerdings trägt damit der Bauherr allein das Risiko, dass die Anlage nicht den materiell-rechtlichen Anforderungen des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts entspricht. Erweist sich eine Photovoltaikanlage im nachhinein als materiell illegal, kann auch Jahre nach der Errichtung eine Beseitigungsanordnung (z.B. § 80 S. 1 SächsBO) durch die Bauaufsichtsbehörde ergehen.

II. Bauplanungsrecht

Im Bereich des Bauplanungsrechts, also bezüglich der Frage wo die Errichtung einer Photovoltaikanlage zulässig ist, hat die Änderung des BauGB 2011 zu einer Erleichterung der Solarenergienutzung geführt: Nunmehr sind gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 8 BauGB im bauplanungsrechtlichen Außenbereich Anlagen zur „Nutzung solarer Strahlungsenergie in, an und auf Dach- und Außenwandflächen“ bauplanungsrechtlich privilegiert, wenn die Photovoltaikanlage dem Gebäude dient und baulich untergeordnet ist. Grundsätzlich ist dies als positiv zu bewerten, weil mit der Privilegierung diesen Anlagen eine erhöhte Durchsetzungskraft gegenüber anderen Belangen vermittelt wird. Allerdings ist nicht klar formuliert, wann eine PV-Aufdachanlage dem zugehörigen Gebäude „baulich untergeordnet“ und damit privilegiert ist. Da die Gesetzesbegründung keine allgemeine Definition der baulichen Unterordnung enthält, bestehen diesbezüglich Interpretationsspielräume, die zu unterschiedlichen Auslegungen durch die einzelnen Genehmigungsbehörden führen können.

Befindet sich der geplante Standort einer Photovoltaikanlage im Gebiet eines Bebauungsplans (§ 30 BauGB), bestimmt sich ihre bauplanungsrechtliche Zulässigkeit allein nach dessen Festsetzungen. In in Bebauungsplänen ausgewiesenen Gewerbegebieten sind PV-Freiflächen-Anlagen grundsätzlich zulässig. Es stellt sich allerdings für Projektentwickler und auch Kommunen aktuell die durchaus brisante Frage, in welchem räumlichen Umfang PV-Freiflächenanlagen in Gewerbegebieten zulässig sind bzw. ob auch eine vollständige Bebauung eines Gewerbegebiets mit Photovoltaikanlagen bauplanungsrechtlich möglich ist.

Auf der Ebene der Regionalplanung ist vereinzelt die Tendenz festzustellen, dass die Plangeber die solare Energienutzung durch Aufnahme diesbezüglicher Zielvorgaben in die Regionalpläne aktiv steuern möchten. Dabei werden z.B. explizite Tabubereiche festgelegt, in denen die Nutzung der solaren Strahlungsenergie ausgeschlossen ist. Gegen diese Vorgehensweise bestehen erhebliche Bedenken: Zum einen wird dadurch der regionalplanerische Bereich der überörtlichen Grobsteuerung zu Lasten der kommunalen Planungshoheit verlassen. Zum Teil geschieht der Ausschluss der Solarenergienutzung auf bestimmten Flächen gegen den Willen der betroffenen Gemeinden. Zum anderen kann auf der Ebene der kommunalen Bauleitplanung ein viel stärker an den betroffenen Interessen ausgerichteter planerischer Ausgleich erreicht werden. Insofern bedarf es keiner überörtlichen, regionalplanerischen Steuerung. Infolgedessen erscheint es auch zweifelhaft, ob die regionalplanerische Steuerung der Solarenergienutzung durch Tabubereiche gerichtlichen Bestand haben wird.

III. Denkmalschutz

Sollen Photovoltaikanlagen auf, an oder in der Umgebung von Bau- und Kulturdenkmälern errichtet werden, ergeben sich weitere rechtliche Besonderheiten. Bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit einer PV-Anlage im Bereich von denkmalgeschützten Gebäuden ist nach ständiger Rechtsprechung des VGH Mannheim eine „kategorienadäquate“, d.h. eine nach Schutzgründen differenzierte, Betrachtung vorzunehmen. Dabei muss das denkmalgeschützte Gebäude als Ganzes Gegenstand der denkmalschutzrechtlichen Betrachtung bleiben. In seinem Urteil vom 01.09.2011 hat der VGH Mannheim Photovoltaikanlagen im Rahmen dieser Betrachtung im Vergleich zu anderen baulichen Anlagen eine Sonderstellung gegenüber Kulturdenkmälern eingeräumt. Es habe ein Anschauungswandel stattgefunden, nach dem nicht nur Photovoltaik- und ähnliche Anlagen vor allem in ländlichen Gegenden mittlerweile zum normalen Erscheinungsbild gehören, sondern auch die Notwendigkeit der vermehrten Nutzung von erneuerbaren Energien erkannt worden ist. Aus diesem Grund seien Beeinträchtigungen von Denkmälern durch Solaranlagen in einem stärkeren Maße hinzunehmen, als dies für andere bauliche Maßnahmen zutrifft. Im Übrigen müsse im Rahmen der behördlichen Ermessensausübung die grundsätzliche Verankerung des Klimaschutzes in Art. 20a GG beachtet werden, die demgegenüber der Denkmalschutz nicht aufweist. Auch dies führe zu einer höheren Durchsetzungskraft der Photovoltaiknutzung im Bereich von Denkmalen.

Bereits in seinem Urteil vom 23.11.2005 hat das VG Neustadt allerdings entschieden, dass ein Überwiegen der denkmalschutzrechtlichen Interessen über die wirtschaftliche Nutzung einer PV-Dachanlage anzunehmen sei, wenn das denkmalgeschützte Gebäude durch die Anlage erheblich beeinträchtigt wird und der Eigentümer nicht darlegt, dass das Anwesen unter Verzicht auf den Erlös aus der Stromgewinnung nicht mehr wirtschaftlich sinnvoll genutzt werden kann. Diese Entscheidung lässt umgekehrt aber auch den Schluss zu, dass sich eine denkmalschutzrechtliche Erlaubnis im Fall einer erheblichen Beeinträchtigung durchaus erreichen lässt, sofern ein Eigentümer hinreichend darlegen kann, dass der Erhaltungsaufwand für das denkmalgeschützte Gebäude ohne den wirtschaftlichen Nutzen der Photovoltaikanlage nicht zumutbar ist. Unter welchen Voraussetzungen die Grenze zur Unzumutbarkeit überschritten ist, bedarf indessen stets einer konkreten Einzelfallbetrachtung.