http://www.maslaton.de/ <![CDATA[Maslaton News]]> martin@maslaton.de martin@maslaton.de 2021-07-28T11:30:51+02:00 Copyright 2021, Maslaton Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Zend_Feed tag:maslaton.de,2021-07-26:812 <![CDATA[Windenergieerlass Niedersachsen - Ein Schritt in die richtige Richtung]]> 2021-07-26T10:26:37+02:00 Am 20.07. stellte Niedersachsens Umweltminister dem Landeskabinett einen neuen Windenergieerlass vor (https://www.stk.niedersachsen.de/startseite/presseinformationen/wichtiger-schub-fur-windenergieausbau-und-energiewende-in-niedersachsen-202731.html). Dieser wird den derzeit geltenden Windenergieerlass aus dem Jahr 2016 ablösen. Medial wird der neue Erlass als klares Bekenntnis zur Windenergie an Land dargestellt. Der Entwurf nimmt für sich in Anspruch konkrete Flächenziele festzulegen, Repowering-Möglichkeiten und die Nutzung von Wald als Standort auszubauen.

§ 3 Nr. 3 des Landesklimaschutzgesetzes (NKlimaG) setzt das klare Ziel der bilanziellen Deckung des Landesenergiebedarfes mit Erneuerbaren Energien bis zum Jahr 2040. Dazu soll 1,4% der Landesfläche bis 2030, 2,1 % der Landesfläche ab 2030 für die Windenergienutzung zur Verfügung stehen. Für die Projektierung ist dabei relevant, dass hier von einer „rotor-out-Berechnung“ ausgegangen wird. Die geplante Windenergieanlage muss sich also nicht samt ihrer Rotorblätter, sondern nur mit dem Mast in einem Vorrang- oder Eignungsgebiet befinden. Die Rotorspitzen können über die Ausweisungsgrenze hinausragen. Dieses Ziel wird der Raumordnungsplanung aufgegeben und direkt mit der aktuellen Änderung des Landes-Raumordnungsprogramms verknüpft. Bemerkenswert ist auch der regionalisierte Flächenansatz: Den Trägern der Regionalplanung wird auferlegt, mindestens 7,05% der als Potentialflächen erkannten Gebiete für die Windenergienutzung vorzusehen. Es ist zu honorieren, dass die Landesregierung die Konformität von Verwaltungshandeln und Planung mit der gesetzlichen Anordnung herbeiführen will und derart konkrete Vorgaben macht.

Die 67 Seiten des öffentlich zugänglichen Entwurfs lesen sich weitgehend wie ein Leitfaden. Erweiterte Möglichkeiten für Windenergienutzung im Wald oder Repowering-Vorhaben werden sich nicht durch den Erlass selbst ergeben, sondern können durch die Raumplanung vorbereitet werden.

Eine Aussage des Entwurfs (S. 56) ist letztlich positiv hervorzuheben:

„VR Rohstoffgewinnung/-sicherung Torf sind bei der Bestimmung der Flächenpotenzi-
ale [für die Windenergienutzung] nicht generell ausgeschlossen. Da der Torfabbau im Vergleich mit anderen Rohstoffabbauten in geringerer Mächtigkeit erfolgt und auch vom Flächenzuschnitt her eher flexibler ist als z. B. eine Nassauskiesung, steht er einer Nutzung durch Windenergie grundsätzlich nicht im gleichen Maße entgegen. – Insbesondere wenn bzw. soweit der Rohstoff vollständig ausgebeutet wurde.“

Die Landesregierung trifft hiermit eine wichtige Aussage für die Genehmigungspraxis in der regelmäßig Vorranggebiete für die Rohstoffgewinnung Windenergievorhaben pauschal entgegen gehalten werden. Zumindest in Niedersachsen verhindert der neue Windenergieerlass dies künftig. Letztlich bedarf es aber Gesetzesänderungen, gegebenenfalls sogar Verfassungsänderungen, um wirklich weiter zu kommen (dazu vertiefend: Maslaton, Führt die Beseitigung von Hemmnissen durch eine Staatszielbestimmung „Klimaschutz“ zur Realisierung der Energiewende?, NJ 2019, S. 427-432).

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tag:maslaton.de,2021-07-19:811 <![CDATA[Biogas: Gesamter Strom bei ORC-Anlage vergütungspflichtig! Vor Bau Feststellung der Vergütungsfähigkeit]]> 2021-07-19T11:25:30+02:00 Nach § 8 Abs. 4 EEG 2004 erhöht sich die Vergütung für Biomasseanlagen bei Einbau einer sogenannten Organic-Rankine-Cycle-Anlage (ORC-Anlage) um 2,0 Cent pro Kilowattstunde (Technologiebonus). Dieser Technologiebonus für den Einbau einer solchen Anlage kommt auch heute noch in Betracht, wenn die Anlage unter das EEG 2004 fällt.

Diese Regelung war und ist umstritten.

Schwerpunkte der Auseinandersetzung war insbesondere die Frage, ob der Technologiebonus nur auf den Strom der ORC-Anlage oder auf den gesamten erzeugten Strom der Biomasseanlage zu zahlen ist.

Die Regelung wurde bereits mit dem Inkrafttreten des EEG 2009 mit Ablauf des 31.12.2008 wieder geändert. Mit der Novellierung des EEG 2009 wurde klargestellt, dass der Technologiebonus nur auf den in der ORC-Anlage erzeugten Strom zu zahlen ist.

Für Anlage nach dem EEG 2004 war die Frage aber damit nicht beantwortet und weiter streitig.

Die Clearingstelle EEG | KWKG positionierte sich schon vor Inkrafttreten des EEG 2009 eindeutig zulasten der Anlagenbetreiber. Sie kam bereits mit der Empfehlung vom 25.11.2008 (Gz. 2008/08) zu dem Ergebnis, dass der Technologiebonus nur auf den in der ORC-Anlage erzeugten Strom zu zahlen sei.

Auch der BDEW vertrat diese Auffassung. Seine Anwendungshilfe mit den Fragen und Antworten zum EEG 2017 (2. Aufl.) vom 27.05.2020 verweist darauf, dass der Technologiebonus nur auf den Strom der ORC-Anlage zu zahlen sei.

Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, dass die Technologie der ORC-Anlage nur geringe Energieeinsparungen bringe und daher ein so umfangreicher Bonus nicht gerechtfertigt sei.

Eine so geringe Investition könne ein solchen Bonus nach Auffassung der Clearingstelle EEG | KWKG und des BDEW nicht rechtfertigen. Solche ergebnisorientierten Überlegungen sind aber in der Regel keine zulässigen Methoden der Gesetzesauslegung.

Diese Auslegung der gesetzlichen Regelung in § 8 Abs. 4 EEG 2004 begegnete daher zu Recht Kritik.

So enthält der Wortlaut der Vorschrift keine unmittelbare Beschränkung auf den Strom der ORC-Anlage. Dies fällt insbesondere im Vergleich zu § 8 Abs. 3 EEG 2004 auf, der den Bonus von 2,0 Cent pro Kilowattstunde für Strom gewährt, „soweit“ es sich um Strom im Sinne des Kraft-Wärme-Kopplung-Gesetzes handelt, der aber noch weitere Voraussetzung erfüllen muss. Ein solches „soweit“ ist in § 8 Abs. 4 EEG 2004 nicht zu finden.

Wortlaut, Systematik und auch die Geschichte der Vorschrift sprechen damit gegen die Auffassung von Clearingstelle EEG | KWKG und BDEW.

Dennoch wurde letztlich erst mit einer Entscheidung des Landgerichtes Kassel vom 04.09.201 2019 (4 O 1049/17) erstmals ausdrücklich der Auffassung von Clearingstelle EEG | KWKG und BDEW widersprochen.

Der Technologiebonus wurde in dieser Entscheidung für den gesamten Strom der Biomasseanlage gewährt, die mit einer ORC-Anlage nachgerüstet worden war.

Diese Auffassung hat das Landgericht Münster bestätigt.

Gegenstand der Entscheidung war durch die Kanzlei Maslaton Rechtsanwaltsgesellschaft GmbH betreute Feststellungsklage zu der Frage, ob für eine unmittelbar vor der Nachrüstung mit einer ORC-Anlage stehende Biomasseanlage der Technologiebonus auf den gesamten erzeugten Strom zu zahlen ist.

Mit seiner aktuellen Entscheidung vom 19.04.2021 (Az.: 015 O 107/19) hat das Landgericht Münster dies bestätigt und schließt sich damit der Auffassung des Landgerichtes Kassel an.

Der Technologiebonus nach § 8 Abs. 4 EG 2004 von 2,0 Cent pro Kilowattstunde ist auch nach dieser Entscheidung auf den gesamten Strom der Biomasseanlage zu zahlen, die mit einer ORC-Anlage nachgerüstet wurde (sofern sie unter das EEG 2004 fällt).

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

Damit zeichnet sich eine klare Tendenz ab. Nachdem sich aber Biomasseanlagen, die unter diese Regelung fallen können in absehbarer Zeit dem Ende ihrer Förderungsdauer nähern dürften, dürfte dort Eile geboten sein.

So dürfte dieser Bonus durch Nachrüstung einer ORC-Anlage nur für Anlagen Betracht kommen, die bis zum 31.12.2008 in Betrieb genommen wurden. Außerdem sollen sich die Anschaffungskosten einer solchen ORC-Anlage auch noch amortisieren.

Sollte eine solche Nachrüstung erwogen, sollte dies daher schnellstmöglich geprüft werden.

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tag:maslaton.de,2021-06-24:810 <![CDATA[Windenergie – der Gesetzesentwurf zu § 6 EEG 2021 n.F.: keine großen Veränderungen für Betreiber*Innen von Windenergieanlagen]]> 2021-06-24T18:47:34+02:00 Die Bundesregierung plant in einem Gesetzesentwurf, die bisher in § 36k EEG 2021 geregelte finanziellen Beteiligung von Kommunen an Windenergieanlagen jetzt auch für Betreiberinnen von Freiflächen-Photovoltaikanlagen zu ermöglichen. § 36k EEG 2021 soll dafür gestrichen werden und durch einen neu gefassten § 6 EEG 2021 n.F. ersetzt werden.

Während dies für Betreiberinnen von Freiflächenanlagen große Veränderungen und Risiken mit sich bringt (auf die wir gesondert hier hinweisen), wird die geplante gesetzliche Änderung für Betreiberinnen von Windenergieanlagen ohne große Auswirkungen bleiben. Dies liegt daran, dass der Gesetzgeber plant, in § 6 EEG 2021 n.F. weitestgehend die Regelung aus dem bisherigen § 36k EEG 2021 zu übernehmen.

Neu festgesetzt werden soll lediglich, dass der Umkreis von 2.500 m, in dessen Bereich sich Gemeinden befinden müssen, um als „betroffen“ und damit abgabeberechtigt zu gelten, ab der Turmmitte der Windenergieanlage gemessen werden soll. Dies wird von uns bereits seit Inkrafttreten des § 36k EEG 2021 in unseren Musterverträgen für die gemeindliche Beteiligung erfolgreich praktiziert. Es ist begrüßenswert, dass sich der Gesetzgeber damit der Praxis anschließen und diese verbliebene Unsicherheit beseitigen möchte.

Zusätzlich will der Gesetzgeber im neuen § 6 EEG 2021 n.F. die Möglichkeit der gemeindlichen Beteiligung auf Windenergieanlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 750 Kilowatt erweitern.

Ob der neue § 6 EEG 2021 auch für Alt- und Bestandsanlagen anwendbar sein wird, lässt sich noch nicht abschließend beurteilen. Der Wortlaut des Entwurfs ließe dies zwar zu, jedoch sind hier die Übergangsvorschriften abzuwarten.

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tag:maslaton.de,2021-06-24:809 <![CDATA[Solarenergie - Der Gesetzesentwurf zur gemeindlichen Beteiligung an Freiflächenanlagen: Ein gefährliches Spiel für Projektierer*Innen]]> 2021-06-24T18:42:52+02:00 Am 22. Juni 2021 haben wir darauf hingewiesen, nur einen Tag später hat es sich bewahrheitet: der jetzt veröffentlichte Gesetzesentwurf für die finanzielle Beteiligung von Kommunen an Freiflächen-Photovoltaik-Anlagen bietet bei weitem nicht nur Anlass zur Freude.

Aber der Reihe nach. Was plant die Regierung? Der Entwurf sieht vor, den bisherigen – nur die gemeindliche Beteiligung an Windenergieanlagen regelnden – § 36k EEG 2021 zu streichen und durch einen neu gefassten § 6 EEG 2021 zu ersetzen. Dieser soll neben Betreiberinnen von Windenergieanlagen auch erstmals solchen von Freiflächenanlagen ermöglichen, betroffenen Gemeinden einseitige Zuwendungen ohne Gegenleistung anbieten zu dürfen.

Der Gesetzgeber will hierfür insbesondere die Akzeptanz von Solaranlagen in der Bevölkerung fördern und letztlich Genehmigungsverfahren erheblich erleichtern. So weit, so gut. Doch was sind die konkreten Auswirkungen des vorgesehenen Entwurfs für die Betreiberinnen von Freiflächenanlagen?

Beachtenswert ist insbesondere § 6 Abs. 4 Nr. 2 EEG 2021 n.F.. Dieser soll regeln, dass Vereinbarungen über Zuwendungen zwar bereits „vor Genehmigung der Freiflächenanlage, jedoch nicht vor dem Beschluss des Bebauungsplans für die Fläche zur Errichtung der Freiflächenanlage“ geschlossen werden dürfen. Dies wirft Fragen bzgl. der praktischen Abwicklung solcher Vereinbarungen auf, nicht zuletzt auch in strafrechtlicher Hinsicht.

Deshalb lässt sich grundsätzlich konstatieren, dass unsere Befürchtungen vom 11. Februar 2021 im Wesentlichen auch mit und gerade wegen der jetzigen Entwurfsvorlage Bestand haben. Genau wie bei § 36k EEG 2021 helfen auch die jetzt in § 6 Abs. 4 EEG 2021 n.F. aufgenommenen Befreiungen von strafrechtlichen Korruptionstatbeständen nicht in allen Konstellationen darüber hinweg.

Bzgl. der praktischen Abwicklung stellt sich die Frage, wie sich der Gesetzgeber den zeitlichen Ablauf des Abschließens von Vereinbarungen über Zuwendungen vorgestellt hat. Zum einen sind Betreiberinnen von Photovoltaik-Anlagen auf positive Bauleitplanung angewiesen, weil ihre Vorhaben anders als Windenergieanlagen keine bauplanungsrechtliche Privilegierung genießen. Zum anderen dürften sie gemäß § 33 BauGB grundsätzlich bereits mit dem Satzungsbeschluss des Bebauungsplans mit der Errichtung der Anlage beginnen. Nach der geplanten Regelung des § 6 Abs. 4 Nr. 2 EEG n.F. dürften jedoch vor diesem Zeitpunkt gar keine entsprechenden Vereinbarungen geschlossen werden. Welchen positiven Nutzen die geplante Regelung daher für den Genehmigungsprozess haben soll, erscheint fraglich. Es besteht das Risiko, dass das Angebot zur gemeindlichen Beteiligung zum „gentlemen‘s agreement“ verkommt.

Dass der Gesetzgeber den Zeitpunkt derart festgelegt hat, ist dabei sogar nachvollziehbar. Schließlich gilt es nicht zuletzt, die Planungshoheit der Gemeinde aus Art. 28 Abs. 2 GG zu wahren und das Kopplungsverbot zu berücksichtigen. Ähnlich wie bereits in § 36k EEG 2021 scheint der Gesetzgeber aber gerade das Kopplungsverbot nicht im Blick gehabt zu haben, obwohl sich diese Problematik bei Gleichzeitigkeit von städtebaulichen Verträgen und Begehren der finanziellen Beteiligung seitens der Kommune geradezu aufdrängt. Damit gilt: Auch wenn etwaige Vereinbarungen keine Straftatbestände verwirklichen, könnten sie trotzdem wegen Verstoßes gegen das Kopplungsverbot unwirksam sein. Auch Auswirkungen auf den Bebauungsplan sind dann nicht gänzlich ausgeschlossen.

Schlussendlich bleibt festzuhalten, dass der Gesetzgeber jetzt Klarheit bzgl. des „Ob“ der finanziellen Beteiligung der Kommunen schaffen will. Dies wird jedoch aller Voraussicht nach mit großen Unsicherheiten hinsichtlich des „Wie“ einhergehen.

Ähnlich wie bereits bei von uns erfolgreich praktizierten Vereinbarungen im Rahmen des § 36k EEG 2021 wird es trotzdem möglich sein, eine schriftliche, von sonstigen Verträgen unabhängige Vereinbarung zu treffen, die die Absicht und Bereitschaft zu Verhandlungen zwischen Projektierer und Belegenheitsgemeinde festhält. Es sollte jedoch unbedingt dafür Sorge getragen werden, dass diese „Sprechklausel“ nicht mit anderen Verträgen oder Vereinbarungen verknüpft wird.

Daher bleibt nur abzuraten, dies ohne anwaltliche Unterstützung zu tun. Die Risiken, sich durch einen unpräzise formulierten Passus ungewollt zivilrechtlich zu binden oder durch das Unterbreiten eines Angebots im falschen Zeitpunkt doch nicht von der Strafbefreiung erfasst zu sein, erscheinen zu groß.

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tag:maslaton.de,2021-06-22:808 <![CDATA[Solarenergie – Kommunale „Abgabe“ jetzt auch für Freiflächen-Photovoltaik-Anlagen möglich – nach Vorbild des § 36k EEG 2021?]]> 2021-06-22T20:26:07+02:00 Wie bereits – auch aufgrund unserer guten Vernetzung in Regierungskreisen – im Februar vermutet, ist es jetzt soweit: Wie u.a. der Spiegel am 22. Juni 2021 berichtete, plant die Bundesregierung von der Verordnungsermächtigung des § 95 Nr. 3 EEG 2021 Gebrauch zu machen. Damit ist der Weg frei für die unkomplizierte Beteiligung von Gemeinden an den Erträgen neuer Freiflächen-Photovoltaik-Anlagen, wie sie 32 Unternehmen aus der Solarbranche in einem offenen Brief an Bundeswirtschaftsminister Peter Altmaier gefordert hatten.

Insbesondere die Akzeptanz von Solaranlagen in der Bevölkerung soll damit gefördert und letztlich Genehmigungsverfahren erheblich erleichtert werden. Ob der erwünschte Effekt tatsächlich eintreten wird, bleibt jedoch abzuwarten. Zweifel sind durchaus begründet, wie wir bereits hier deutlich gemacht haben. Viele Projektierer dürften dennoch begeistert sein, haben sie doch in der Vergangenheit immer wieder – auch bei uns – nach dieser Möglichkeit gefragt und gesucht. Schließlich gibt es seit dem 1. Januar 2021 in § 36k EEG 2021 eine ähnliche Regelung bereits für Windenergieanlagen.

Zunächst ist noch etwas Geduld gefragt: Entscheidend wird sein, wie genau der Gesetzgeber den Verordnungstext umsetzt; ob er sich ein Beispiel an § 36k EEG 2021 nimmt oder eine inhaltlich neue Regelung trifft. Ungeachtet der konkreten Ausgestaltung erwarten wir jedoch, dass die bereits vorhandenen und von uns in der Praxis erfolgreich verwendeten Mustervorlagen für Windenergieanlagen auch für Freiflächen-Photovoltaik-Anlagen genutzt werden können. Der Gefahr der Verwirklichung von Korruptionstatbeständen und Kollisionen mit dem Kopplungsverbot können wir somit aufgrund unserer Erfahrung im Umgang mit § 36k EEG 2021 begegnen.

Unseren Beitrag zu § 36k EEG 2021 für Windenergieanlagen können sie hier nachlesen.

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tag:maslaton.de,2021-05-20:807 <![CDATA[Wichtige Schritte für die Zukunft der Mobilität auf deutschen Straßen]]> 2021-05-20T21:07:51+02:00 Der Bundestag wird in seiner 230. Sitzung der 19. Legislaturperiode am 20.05.2021 voraussichtlich zwei Gesetze, die die Zukunft der Mobilität im Straßenverkehr betreffen, verabschieden.

Zum einen wird das lang und breit diskutierte „Schnellladegesetz“ endlich zur Abstimmung gestellt. Mit dem Gesetz soll der „Reichweitenangst“, die immer noch dazu führt von einem Kauf eines Elektrofahrzeug abzusehen, begegnet werden, § 3 Abs. 2 S. 3 SchnellLG:

„Dem Nutzer der Schnellladeinfrastruktur soll durch die flächendeckende und bedarfsgerechte Bereitstellung, im Hinblick auf die Reichweite, ermöglicht werden, bundesweit jeden Ort auf direktem Weg zu erreichen. Insoweit soll ein Schwerpunkt auf den Infrastrukturausbau des Mittel- und Langstreckenverkehrs gelegt werden.“

Unter einem Schnellladepunkt ist nach dem Gesetz ein Ladepunkt zu verstehen, an dem Strom mit einer Ladeleistung von mindestens 150 Kilowatt geladen werden kann (§ 2 Abs. SchnellLG). Dies ermöglicht ein Aufladen in 30 bis 60 Minuten. Die Stromversorgung der Fahrzeuge hat dabei diskriminierungsfrei mit erneuerbarer Energie zu erfolgen (§ 3 Abs. 3 SchnellLG)

Die Bundesregierung definiert die flächendeckende und bedarfsgerechte Bereitstellung der Schnellladeinfrastruktur zwar als öffentliche Aufgabe (§ 3  SchnellLG). Sie setzt dabei aber auf private Betreiber. Zur Sicherstellung eines verlässlichen Aufbaus und Betriebs der Schnellladeinfrastruktur rekurriert sie auf das Instrument der Ausschreibung (§ 4 SchnellLG).

Der zur Abstimmung vorliegende Gesetzentwurf (BT-Drs. 19/28184) sieht dafür auch eine Bereitstellung finanzieller Mittel vor, um eine flächendeckende Infrastruktur bereits in der Markthochlaufphase zu ermöglichen (§ 3 Abs. 6 SchnellLG). Dies sei notwendig solange die Ladeinfrastruktur deutschlandweit noch kein weitgehend flächendeckendes Ladenetzwerk darstellt und soweit Standort oder Umfang der bereitgestellten Ladeinfrastruktur mit Blick auf die erst im Nachgang ansteigenden Nutzerzahlen noch nicht aus deren Entgelten finanziert werden kann.

Viele Dinge bleiben zu regeln - nicht zuletzt auf kommunaler Ebene. Administrativ sollte man dabei proaktiv der rasanten technischen Entwicklungen folgen.

Prof. Dr. Martin Maslaton
Rechtsanwalt

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tag:maslaton.de,2021-05-03:805 <![CDATA[Verfassungswidrigkeit des Klimaschutzgesetz: In dubio pro climate]]> 2021-05-03T12:13:19+02:00 Der brandaktuelle und innovative Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG, Beschl. v. 24.05.20211 - BvR 2656/18, 1 BvR 96/20, 1 BvR 78/20, 1 BvR 288/20, 1 BvR 96/20, 1 BvR 78/20 -) ist bemerkenswert und könnte sich zum Gamechanger für Anlagen Erneuerbarer Energien bei Zulassungsentscheidungen entwickeln.

Gegen das Klimaschutzgesetz vom 12. Dezember 2019 (KSG) wurden mehrere Verfassungsbeschwerden erhoben, die die Festlegungen des Gesetzes mit unterschiedlichen Anknüpfungspunkten als unzureichend rügten. Eine direkte Verletzung der aus den Grundrechten resultierenden Schutzpflichten des Staates oder des Art. 20a GG erkannte das BVerfG nicht. Hingegen stellte es eine Unvereinbarkeit mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem grundsätzlichen Freiheitsgehalt der Grundrechte mit außergewöhnlicher Argumentation fest:

Die konkreten Festlegungen des Gesetzes bestimmen die bis zum Jahr 2030 zulässigen Jahresemissionsmengen. Für die folgenden Jahre soll die Bundesregierung gem. § 4 Abs. 6 KSG im Jahr 2025 die Reduktionsvorgaben qua Verordnung regeln. Das Aufschieben erheblicher Emissionsminderungslasten auf spätere Jahrzehnte verletze die Beschwerdeführenden in ihren Freiheitsrechten. Die „Paris-Ziele“ konkretisieren den Art. 20a GG und sind damit grundgesetzlich verankert. Werden die verbleibenden Emissionskontingente derart ausgereizt, dass ab dem Jahr 2030 erhebliche Einschränkungen der Freiheitsrechte, eine „Vollbremsung“, riskiert werden, um die Reduktionsziele dennoch bis zum Jahr 2050 zu erreichen, steht dies nicht im Einklang mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Den künftigen Generationen würde nämlich bereits zum jetzigen Zeitpunkt eine erhebliche, grundrechtbeeinträchtigende Freiheitsbeschränkung auferlegt. Der Klimawandel ist nicht reversibel, weshalb bereits jetzt getroffene Entscheidungen eine „eingriffsähnliche Vorwirkung“ haben. Diese neue Figur, die in der Rechtswissenschaft sicherlich noch eingehend diskutiert werden wird, bezeichnet das Gericht als „intertemporale Freiheitssicherung“.

Aus diesem Grund wurde das KSG teilweise für verfassungswidrig erklärt. Es bleibt zwar weiterhin anwendbar, der Gesetzgeber muss aber nach Maßgabe der Ausführungen des BVerfG nachbessern. Dabei bleiben der Legislative verschiedene Möglichkeiten. Denkbar, aber nicht erforderlich ist es, bereits jetzt konkrete Vorgaben für das Absenken der Emissionsmengen zu regeln. Verlangt wird aber eine weitsichtige, realistische und transparente Regelung.

Die Entscheidung ist nicht nur wissenschaftlich interessant. Sie konkretisiert vor allem den Art. 20a GG, der zuvor als zahnloser Tiger wenig Durchsetzungskraft hatte. Nach dem Beschluss ergibt sich aus der Staatszielbestimmung eine Pflicht zum Klimaschutz mit dem Ziel der eventuellen Klimaneutralität. Die Entscheidung anerkennt insofern die Ziele des Pariser Abkommens als zulässige Ausgestaltung des Art. 20a GG. Zwar begründet der Artikel selbst keine subjektiven Rechte, vermag aber andere Verfassungsgüter zu bestärken. Er kann dazu dienen, Grundrechtseinschränkungen zu Gunsten des Klimaschutzes zu rechtfertigen. Die Verantwortlichkeit des Staates für künftige Generationen erhält hier erstmals praktische und erhebliche Relevanz.

Was aber bedeutet nun die Entscheidung für die Planung und Errichtung von Anlagen zur Erzeugung Erneuerbarer Energien? Bislang wurde Vorhaben Erneuerbarer Energien in verwaltungsrechtlichen und gerichtlichen Verfahren immer wieder die Annahme vorgehalten, der Art. 20a GG genieße keinen allgemeinen Vorrang vor anderen Verfassungsgütern, sprich: der Klimaschutz ist öffentliches Interesse wie jedes andere auch. Dies wiederholte auch der erste Senat des Bundesverfassungsgerichts, ergänzte die Klausel jedoch um eine einschneidende Wertungsvorgabe: Je weiter der Klimawandel voranschreitet, desto gewichtiger ist der Klimaschutz in der Abwägung mit anderen Verfassungsgütern. Der Klimaschutz gewinnt also, mit zunehmendem Klimawandel, schlicht voranschreitender Zeit, an abstrakter Vorrangigkeit. Dies werden Gerichte und auch Genehmigungsbehörden nach diesem fulminanten Ausspruch durch das oberste Gericht in der Bundesrepublik kaum mehr umgehen können. In Abwägungs- und Ermessenentscheidungen erhält der Klimaschutz als öffentlicher Belang damit erheblich mehr Durchsetzungskraft. Nunmehr wird die Gegenseite argumentieren müssen, warum im konkreten Fall ein anderes Verfassungsgut ausnahmsweise überwiegen soll.

Diese Abwägung wird sich in Zukunft in nahezu allen EE-Projekten bemerkbar machen – vom großen Windpark bis zur kleinen, privaten PV-Aufdachanlage. Bei der Gewährung der artenschutzrechtlichen Ausnahme sollte spätestens jetzt klar sein, dass der Ausbau der Windenergie der öffentlichen Sicherheit dient und damit Ausnahmen auch von den Verboten der Vogelschutzrichtlinie zu gewähren sind. In denkmalschutzrechtlichen Angelegenheiten, bei denen es zu einer Abwägung zischen Denkmalschutz und Erneuerbaren Energien kommt, sind letztere nunmehr mit einem anderen Gewicht einzustellen: Es geht nicht mehr „nur“ um private Interessen des Eigentümers, die (auch) dem Klimaschutz dienen – es geht nunmehr mi dem Klimaschutz um einen Belang von Verfassungsrang. Und letztlich dürfte auch die Bundeswehr ihre liebe Mühe haben, alte und oftmals nicht benutzte Flugverfahren weiter so vehement zu verteidigen (Stichwort: Hubschraubertiefflugstrecke).

Dabei handelt es sich bei den genannten Bereichen nur um die genehmigungsrechtliche Durchsetzung von Erneuerbaren Energien. Wie sich die Entscheidung im Steuerrecht, im Vergütungsrecht und den damit verwandten Materien niederschlägt kann kaum beurteilt werden. Und nicht zuletzt die rein praktische Seite darf nicht vernachlässigt werden: Der Gesetzgeber wird nicht drumherum kommen, auch die Emissionsziele bis zum Jahr 2030 herabzusetzen. In diesem Zuge führt an einer Beschleunigung des Kohleausstiegs im Grunde kein Weg vorbei. Auch dies dürfte den Erneuerbaren zur weiteren Durchsetzung verhelfen.

So oder so, ab jetzt gilt: in dubio pro climate.

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tag:maslaton.de,2021-04-26:806 <![CDATA[Untätigkeitsklage auf Erlass des Widerspruchsbescheids]]> 2021-04-26T10:16:23+02:00 Erfahrene Projektier*innen kennen das Problem des „verschleppten“ Widerspruchsbescheids: Private Dritte oder ein Naturschutzverbund gehen gegen eine, für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage notwendige, Genehmigung durch Erhebung eines Widerspruchs vor, die Behörde entscheidet aber - teils über Jahre hinweg - weder positiv, noch negativ über den Rechtsbehelf. Problematisch stellt sich dabei für Adressat*innen der begünstigenden Genehmigung dar, dass bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens auch keine Rechtssicherheit mangels Bestandskraft eintritt. Insofern bleibt das Projekt mit erheblichen Unsicherheiten behaftet.

Hier soll nicht nur die Möglichkeit aufgezeigt, sondern auch angeregt werden, gegen diese Praxis mit einem gerichtlichen Verfahren vorzugehen, um derartige Fälle auch künftig zu vermeiden. Dafür kommt die Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage in Betracht. Maßgeblich ist § 75 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), der bei Untätigkeit der zuständigen Behörde Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auch ohne Vorverfahren, namentlich dem abgeschlossenen Widerspruchsverfahren, zulässt.

In der wissenschaftlichen Literatur ist die Frage trotz des weit gefassten Wortlautes umstritten, ob eine Klage zulässig ist, die sich alleinig auf die Bescheidung selbst, nicht aber auf eine materielle Beschwer richtet. Für beide Seiten streiten dabei gute Argumente. Jedenfalls zulässig ist eine solche Klage jedoch in der oben beschriebenen Drittanfechtungs-/ Drittwiderspruchskonstellation. So entschied es bereits sehr früh der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württembergs (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 09.02.1993 – 5 S 1650/92) bezüglich einer von einem Nachbar beanstandeten Baugenehmigung.

Seit unlängst § 63 BImSchG eingeführt wurde, der bewirkt, dass Drittwidersprüche gegen Zulassungen von Windkraftanlagen an Land keine aufschiebende Wirkung mehr entfalten, hat sich die Bedeutung dieses Vorgehens nicht wesentlich verringert. Zwar kann die Genehmigung auch während des laufenden Widerspruchsverfahrens ausgenutzt werden, eine rechtssichere, damit „vollwertige“ Genehmigung liegt jedoch erst mit Abschluss des Verwaltungsverfahrens (und Ablauf der Rechtsbehelfsfristen) vor. Die Möglichkeit der Untätigkeitsklage bei „verschleppten“ Widerspruchsverfahren bietet daher in der Praxis weiterhin eine wichtige Möglichkeit zum Vorantreiben und Abschluss von Windenergieprojekten.

Da nach in Kraft treten des Investitionsbeschleunigungsgesetzes ohne personelle Aufstockung bei den Oberverwaltungsgerichten Kapazitätsknappheit und damit überlange Verfahrenslaufzeiten drohen (wir berichteten bereits im Newsletter vom 02.03.2021), gilt es nun schnellstmöglich das eigene Projektportfolio auf diese Fälle zu untersuchen und die Behörde zu einer kurzfristigen Entscheidung anzuhalten. Insbesondere bei Drittwidersprüchen Privater kann die Untätigkeit in aller Regel nicht mit der besonderen rechtlichen Schwierigkeit der Sache gerechtfertigt werden. Der wohl meist naheliegende, tatsächliche Grund der generellen Personalknappheit ist regelmäßig nicht zureichend für die Begründung der Untätigkeit.

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tag:maslaton.de,2021-04-14:804 <![CDATA[Flächennutzungsplan der Samtgemeinde Barnstorf kippt zugunsten der Windenergie – erneut]]> 2021-04-14T07:44:15+02:00 Mit Urteil vom 12.04.2021 hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht die Bauleitplanung der Samtgemeinde Barnstorf, Landkreis Diepholz, nach Normenkontrollantrag durch die Maslaton Rechtsanwaltsgesellschaft für eine Bürgerwindgesellschaft in einer der Ortsgemeinden sowie eines weiteren Antragstellers in Bezug auf die Ausschlusswirkung für Windenergie für unwirksam erklärt (Nds. OVG, Urteil vom 12.04.2032, 12 KN 50/90). Die 60. Flächennutzungsplanänderung hinderte nach Ansicht des 12. Senats die Windenergienutzung in unzulässiger Weise, indem die Windkraftnutzung außerhalb der dargestellten Sondergebiete verboten wurde.

Das Besondere hieran ist, dass der Senat nach der bereits unsererseits im Jahr 2016 erfolgreich beklagten 52. Fassung des Flächennutzungsplans einer Verhinderungsplanung der Gemeinde konsequent einen Riegel vorgeschoben hat. Mit deutlichen Worten wurde in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben, dass einerseits die Ermittlung der Flächen für die Sondergebiete nicht in der erforderlichen Tiefe vorgenommen und andererseits die Privilegierung der Windkraft in den ausgewiesenen Sondergebieten nicht konsequent durchgesetzt wurde.

Die Samtgemeinde habe zwar grundsätzlich das sich aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ergebende Prüfprogramm beachtet, dabei seien ihr jedoch mehrere Fehler unterlaufen, etwa bei der Berücksichtigung der notwendigen Schutzabstände zu Gasleitungen und der vorsorglich einzuhaltenden Abstände zur Wohnbebauung. Auf diese Weise seien auch Flächen als zur Windkraftnutzung geeignet dargestellt worden, die tatsächlich nicht, nicht im vollen Umfang oder nur möglicherweise geeignet wären.

Diese zu begrüßende Judikatur stellt die Quittung für eine Negativplanung betreibende Gemeinde dar, die mit dem Versuch der Ausweisung von Windenergie auf Flächen, auf denen sie sich nicht gegenüber anderen Nutzungen durchsetzen kann, die Windkraftnutzung beschränken wollte.

In einer weiteren mündlichen Verhandlung am gleichen Tag hatte das Oberverwaltungsgericht bereits das Regionale Raumordnungsprogramm des Landkreises Diepholz in Bezug auf das Kapitel 4.3.1 „Windenergie“ für unwirksam erklärt. Auch dort hatte sich der Plangeber nach richtiger Ansicht des Gerichts nicht an die von der Rechtsprechung geforderte positive Ausweisung der Flächen für die Windkraftnutzung gehalten, sondern stattdessen die Steuerung den Gemeinden überlassen, welche zur Angabe der nicht realisierungsfähigen Flächen angehalten wurden.

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tag:maslaton.de,2021-03-23:803 <![CDATA[Gute Nachrichten für die Windkraft - OVG Münster zum Entfallen der aufschiebenden Wirkung, zu den artenschutzrechtlichen Ausnahmetatbeständen und zur Relevanz der Energiewende und der Windenergie]]> 2021-03-23T11:49:31+01:00 Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster (Beschl. v. 12.03.2021 - 7 B 8/21 - ) hatte im Rahmen einer Beschwerde zu entscheiden, ob die vom VG Aachen wiederhergestellte aufschiebende Wirkung der Klage einer anerkannten Umweltvereinigung gegen eine erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betreib von fünf Windenergieanlagen aufrecht zu erhalten ist. Die Beschwerde gegen den Beschluss des VG Aachen (Beschl. v. 18.12.2020 - 6 L 327/20 - ) hatte Erfolg. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO zu erfolgende Interessenabwägung falle zugunsten des Vorhabenträgers aus, so dass der Antrag der Umweltvereinigung auf „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist.

Die Nutzung der Windenergie steht im öffentlichen Interesse!

II. aufschiebende Wirkung entfällt auch für vor dem 03.12.2020 erteilten Genehmigungen

Zunächst stellte das OVG Münster fest, dass der § 63 BImSchG, der durch das Investitionsbeschleunigungsgesetz vom 03.12.2020 eingeführt worden ist, auch für Genehmigungen gilt, die vor seinem Inkrafttreten erteilt worden sind. Demnach entfällt die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen die die Zulassung einer Windenergieanlage an Land betreffen per Gesetz.

II. Artenschutzrechtliche Ausnahmen im Zusammenhang mit der FFH-RL und VRL

Im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO zu erfolgende Interessenabwägung hatte das OVG Münster im Rahmen einer summarischen Prüfung zu klären, ob ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gegeben ist.

Nach Auffassung des OVG Münster erscheint es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die angefochtene Genehmigung an einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG mit Blick auf ein Tötungsverbot in Bezug auf den Rotmilan leidet. Ob der Verstoß vorliegt hält das OVG für eine zumindest offene Frage, die nicht näher zu klären ist, da ein Ausnahmetatbestand nach § 45 Abs. 7 BNatSchG in Betracht zu ziehen ist.

Nach § 45 Abs. 7 S. 1 BNatSchG können die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden von Verboten des § 44 weitere Ausnahmen zulassen, und zwar etwa nach Nr. 5 aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art.

Dieser Ausnahmetatbestand kommt grundsätzlich auch für die Windenergienutzung in Betracht. Insbesondere steht dem Ausnahmetatbestand auch nicht die Vogelschutzrichtlinie entgegen, wie etwa das VG Gießen meint.

Insoweit spricht Einiges für ein ungeschriebenes weiteres Tatbestandsmerkmal für eine Ausnahme von den Vorgaben der Vogelschutzrichtlinie im Sinne einer Gleichstellung der Ausnahmemöglichkeiten des Art. 16 der Habitatrichtlinie und des Art. 9 der Vogelschutzrichtlinie. Es wird erwogen, dass aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass ein entsprechender Ausnahmetatbestand auch für den Anwendungsbereich der Vogelschutzrichtlinie gilt. Schließlich dürfte die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahme auch nicht von Vornherein im Hinblick auf die Ausgestaltung des § 45 Abs. 7 BNatSchG als Ermessensvorschrift ausscheiden. Die Betätigung dieses Ermessen dürfte im Sinne einer Ausnahmegewährung vorgezeichnet (intendiert) sein, wenn die strengen tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 und Satz 2 BNatSchG erfüllt sind.“

- OVG Münster, Beschl. v. 12.03.2021 (7 B 8/21) Rn. 43ff. -

 

III. Relevanz der Energiewende - Nutzung der Windenergie im öffentlichen Interesse

Im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen bestätigt das OVG Münster, dass die Nutzung der Windenergie im öffentlichen Interesse steht (so auch schon das OVG Koblenz). Die Interessen, die für eine sofortige Vollziehbarkeit der Genehmigung sprechen, überwiegen.

Dafür spreche insbesondere die bereits angesprochene gesetzliche Regelung des § 63 BImSchG und die im EEG 2021 festgeschriebenen Ausbaupfade für erneuerbare Energien. Belange des Artenschutzes können dabei keine Ausnahme von der gesetzlichen Wertung des § 63 BImSchG rechtfertigen, jedenfalls solange wie die konkrete Population nicht gefährdet ist.

Hiervon ausgehend sind in die Abwägung auf der einen Seite namentlich die Belange des Artenschutzes einzustellen; auf der anderen Seite sind nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Beigeladenen zu berücksichtigen, sondern auch das schon in der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Antragsgegners vom 22.4.2020 hervor gehobene öffentliche Interesse an einer ausreichenden und sicheren Energieversorgung mit erneuerbarer Energie im Rahmen der Energiewende. So ist in § 1 Abs. 2 und 4 EEG 2021 festgeschrieben, dass der Anteil des aus erneuerbaren Energien - dazu zählt vornehmlich die Windenergie - erzeugten Stroms bis 2030 auf einen Anteil von 65 % des Bruttostromverbrauchs steigen soll und dass der Ausbau erneuerbarer Energie stetig erfolgen soll. Der Ausbaupfad wird in § 4 Nr. 1 EEG 2021 für die Windenergieanlagen an Land näher dahin bestimmt, dass jeweils bestimmte Vorgaben für die im Ergebnis zu erreichende Steigerung der installierten Leistung festgeschrieben werden (57 Gigawatt im Jahr 2022, 62 Gigawatt im Jahr 2024, 65 Gigawatt im Jahr 2026, 68 Gigawatt im Jahr 2028 und 71 Gigawatt im Jahr 2030). Damit sind die Zielvorgaben nach der früheren Fassung des EEG nachgeschärft worden. Das öffentliche Interesse an einer ausreichenden und sicheren Versorgung mit erneuerbarer Energie hat auch zudem nach den Zielen des Bundesnaturschutzgesetzes nach § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG besondere Bedeutung.“

- OVG Münster, Beschl. v. 12.03.2021 (7 B 8/21) Rn. 57ff. -

IV. Fazit

Der Beschluss des OVG Münster ist aus vielerlei Sicht erfreulich für die Windenergie und die Erneuerbaren Energien insgesamt. Zum einen zeigt er auf, dass Ausnahmen nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG auch mit Blick auf das Europarecht zulässig sein können -- und zeigt einmal mehr, dass es sich bei der Entscheidung des VG Gießen um einen Ausreißer gehandelt hat – und zum anderen bestätigt es das öffentliche Interesse an der Windenergie. Insbesondere letzteres scheint sich vor den Oberverwaltungsgerichten immer mehr durchzusetzen. Damit leisten die Oberverwaltungsgerichte derzeit mehr als der Bundesgesetzgeber.

Zukunftsweisend – wenn auch nicht überraschend – ist nun auch klargestellt, dass die Abweichung von der gesetzlichen Wertung des neuen § 63 BImSchG besonderer Umstände bedarf. Die Behauptung es sei zu befürchten, dass durch die Genehmigung die Verwirklichung des Tatbestands des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG drohe genügt nicht – reichte gleichwohl in der Vergangenheit einigen Verwaltungsgericht aus. Auch insofern ist die Entscheidung des OVG Münster erfreulich.

Es scheint, dass bei den Oberverwaltungsgerichten insgesamt angekommen ist, dass der Vollzug der Energiewende im Interesse alle steht. Es bleibt zu hoffen, dass das auch alle anderen Gerichte dies erkennen.

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