Wasserrecht
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Wasserrecht aktuell
Stand: Januar 2012
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Potenziale für die Errichtung neuer Wasserkraftanlagen im oberen Leistungsbereich sind nach Einschätzung des Gesetzgebers größtenteils nicht mehr vorhanden. Eine Steigerungsmöglichkeit der Energiegewinnung aus Wasserkraft sieht der Gesetzgeber hingegen in der Modernisierung bestehender Wasserkraftanlagen. Das wesentliche Förderungsinstrument aus wirtschaftlicher Sicht ist hierbei das Erneuerbare Energien Gesetz. Genehmigungsrechtlich und im Hinblick auf Umweltgesichtspunkte ist das Wasserhaushaltsgesetz für Wasserkraftanlagen von wesentlicher Bedeutung.
1. Förderung von Wasserkraft
a) Erneuerbare Energien Gesetz 2009 (EEG 2009)
- 1. Förderung von Wasserkraft
- a) Erneuerbare Energien Gesetz 2009 (EEG 2009)
- b) EEG 2012
- 2. Genehmigungserfordernis
Das nunmehr seit dem 1. Januar 2009 geltende EEG 2009, in dem der Gesetzgeber umfassend die Vergütungsregelungen für Wasserkraftanlagen überarbeitete, hat in der Praxis zu nicht unerheblichen Anwendungsschwierigkeiten geführt.
Die Vergütungsregelung des § 23 EEG unterteilt in den Absätzen 1 und 3 die Wasserkraftanlagen in Leistungsklassen bis zu 5 MW und über 5 MW, da unterschiedliche hohe Stromgestehungskosten dies rechtfertigen. Zudem gewährt das EEG eine Vergütung von 20 Jahren, soweit die Wasserkraftanlage nach dem 31.12.2008 modernisiert wurde. Bei Anlagen mit einer Leistung von über 5 MW wird jedoch nur der Anteil nach dem EEG 2009 vergütet, der durch die Modernisierung zusätzlich erschlossen wird. Bisher ausgenommen von der Vergütung nach dem EEG ist Strom aus Speicherkraftwerken. Ferner findet die Degression auf die Vergütung von Strom aus Wasserkraft bis 5 MW keine Anwendung, da der Gesetzgeber keine Kostensenkungspotenziale sieht.
Insbesondere die Voraussetzungen für eine entsprechende Modernisierung im Sinne des EEG, das Vorliegen und der Nachweis der Herstellung oder Verbesserung eines guten ökologischen Zustandes sind rechtlich nicht abschließend geklärt.
Letztinstanzlich nicht entschieden ist zunächst, ob sich die Modernisierung auf die Anlage selbst erstrecken und mithin zu einer Leistungssteigerung der Energieanlage führen muss oder ob allein ökologische Maßnahmen genügen, um den Vergütungstatbestand zu erfüllen (so LG Hagen, Urteil vom 26.11.2009 – Az.: 10 O 57/09). Die Clearingstelle EEG konkretisierte in einem Votum, dass eine Modernisierungsmaßnahme dann einer Wasserkraftanlage zugordnet werden könne. Hierzu sei notwendig aber auch hinreichend, dass ein räumlich betrieblicher Zusammenhang bestehe und die Modernisierungskosten dem Anlagenbetreiber zugerechnet werden könnten. (Clearingstelle EEG, Votum v. 27.11.2008 – Az.: 2008/23)
Der Gesetzgeber führt in § 23 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EEG 2009 zudem Regelbeispiele auf, wann grundsätzlich eine wesentliche Verbesserung des ökologischen Zustandes erreicht sei. Die nachgewiesene Verbesserung der Stauraumbewirtschaftung, der biologischen Durchgängigkeit, des Mindestwasserabflusses, der Feststoffbewirtschaftung und der Uferstruktur sollen in der Regel zu einer Besserung der Gewässerökologie führen. Aus Sicht des Naturschutzes ist die biologische Durchgängigkeit von übergeordneter Bedeutung und wird zumeist durch Anlagenbetreiber zur Inanspruchnahme der Vergütung durchgeführt. In welchem Verhältnis die Regelbeispiele zueinander stehen, ist bisher rechtlich ungeklärt. Aufgrund der Formulierung als Regelbeispiel ist, auch wenn eine der vorgenannten Maßnahmen durchgeführt ist, die Vergütung des Stromes nicht zwingend. Es bedarf insofern einer einzelfallbezogenen Begutachtung.
Die Nachweisführung seitens des Anlagenbetreibers über die Herstellung oder Verbesserung eines guten ökologischen Zustandes sowie die Prüfungskompetenz der Netzbetreiber führen derzeit ebenfalls zu erheblichen Anwendungsschwierigkeiten. Grundsätzlich kann der Anlagenbetreiber den Nachweis bei Neuerrichtung einer Wasserkraftanlage durch die Zulassung zur Wasserkraftnutzung nach dem Wasserhaushaltsgesetz (WHG) erbringen. Bei Modernisierung der Wasserkraftanlage kann der Anlagenbetreiber bei zulassungsbedürftigen Maßnahmen eine Bescheinigung der zuständigen Wasserbehörde zum Nachweis beim Netzbetreiber einreichen oder die Voraussetzung durch einen Umweltgutachter bestätigen lassen. Zu hinterfragen ist, inwieweit der Netzbetreiber das Umweltgutachten prüfen darf, welche Mindestvoraussetzungen ein Umweltgutachten erfüllen muss und ob bei negativem Bescheid der Wasserbehörde durch ein positives Umweltgutachten die Vergütungsvoraussetzung dennoch erfüllt werden können. Sowohl für den Netzbetreiber als auch für den Anlagenbetreiber besteht in diesem Zusammenhang ein hohes Bedürfnis an Rechtsklarheit, die im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung hergestellt werden sollte.
Neben den rein wasserkraftspezifischen Vergütungsvoraussetzungen müssen die Anlagenbetreiber von Wasserkraftanlagen mit einer Leistung über 100 kW seit dem 1.1.2009 eine technische oder betriebliche Einrichtung zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung bei Netzüberlastung sowie eine Einrichtung zur Abrufung der jeweiligen Ist-Einspeisung vorhalten. Diese Regelung gilt gleichermaßen für Altanlagen ab dem 1.1.2011. Wie diese Einrichtungen im Einzelnen ausgestaltet werden müssen, hat die Clearingstelle EEG im Empfehlungsverfahren 2010/5 dargelegt. Die so eingerichteten Anlagen nehmen am Einspeisemanagement nach § 11 EEG 2009 teil. Vereinzelt kam es bereits zur Regelung von Wasserkraftanlagen, sodass diese nach § 12 EEG 2009 vom Netzbetreiber, in dessen Netz die Ursache für die Notwendigkeit der Regelung lag, entschädigt wurden. Haftungsrechtliche Problemstellungen des Anlagenbetreibers bei zu schneller Regelung des Wasserdurchflusses im Rahmen des Einspeisemanagements greift das EEG nicht auf.
Wegen der vergleichsweise geringen Vergütung der Wasserkraft nach dem EEG 2009 ist die Direktvermarktung des Stromes für die Wirtschaftlichkeit von besonderer Bedeutung. Aufgrund der Möglichkeit der beständigen und gleichmäßigen Lieferung von Strom können Wasserkraftwerke an den unterschiedlichen Strommärkten besonders hohe Preise für den erzeugten Strom erzielen. Hierzu müssen jedoch die strengen Voraussetzungen des § 17 EEG eingehalten sowie entsprechend der Stromerzeugungsart angepasste Stromlieferungsverträge geschlossen werden.
b) EEG 2012
Seit dem 1. Januar 2012 ist das EEG 2012 in Kraft. In der Vergangenheit hat die Vergütung von Strom aus Wasserkraft in der Praxis immer wieder zu nicht unerheblichen Anwendungsschwierigkeiten und damit zu Rechtsunsicherheit geführt. Gleichwohl hat der Gesetzgeber – wie schon bei der EEG-Novelle im Jahr 2009 – die Vergütungsregelungen für Wasserkraftanlagen ein weiteres Mal zum Teil umfassend überarbeitet:
Die Vergütungsregelung für Strom aus Wasserkraft findet sich in § 23 EEG. Die Vorschrift unterscheidet im Hinblick auf die Vergütungssätze – anders als noch im EEG 2009 – nicht mehr zwischen großen und kleinen Wasserkraftanlagen. Vielmehr hat der Gesetzgeber nunmehr einen Gleichlauf zu den übrigen Erneuerbaren Energien geschaffen und auch für die Wasserkraft – nunmehr sieben – einheitliche und für alle Anlagen geltende Leistungsstufen eingeführt.
In der ersten Vergütungsstufe werden für Anlagen bis einschließlich einer Bemessungsleistung von 150 kW 12,7 Cent pro Kilowattstunde gezahlt. In der zweiten Leistungsstufe (bis einschließlich einer Bemessungsleistung von 2 MW) sind 8,3 Cent pro Kilowattstunde vorgesehen. Für Strom, der auf die dritte Leistungsstufe (bis einschließlich einer Bemessungsleistung von 5 MW) entfällt, sind vom Netzbetreiber 6,3 Cent pro Kilowattstunde zu zahlen. Die vierte Vergütungsstufe sieht einen Vergütungssatz von 5,5 Cent pro Kilowattstunde vor. In den weiteren Leistungsklassen bis 20 MW, 50 MW und darüber kann der Anlagenbetreiber 5,3 Cent pro Kilowattstunde, 4,2 Cent pro Kilowattstunde bzw. 3,4 Cent pro Kilowattstunde beanspruchen.
Grundsätzlich gelten die Vergütungssätze des EEG 2012 nur für Anlagen, die ab dem 01.01.2012 in Betrieb genommen werden. Gleichwohl können auch Anlagen, die noch vor diesem Stichtag in Betrieb genommen worden sind, die Vergütung nach dem EEG 2012 in Anspruch nehmen. Voraussetzung hierfür ist, dass nach dem 31.12.2011 entweder die installierte Leitung bzw. das Leitungsvermögen der Anlage erhöht oder die Anlage mit technischen Einrichtungen zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung durch den Netzbetreiber nachgerüstet wurde. In diesem Fall kann die EEG-Vergütung auch für Altanlagen für die Dauer von weiteren 20 Jahren ab dem Abschluss der Maßnahme verlangt werden.
Das bisher heftig umstrittene Kriterium der Modernisierung wurde nicht wieder in den Vergütungstatbestand aufgenommen, sondern die Erhöhung des Leistungsvermögens der Anlage oder die Installation einer technischen Einrichtung zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung als Voraussetzung benannt.
Für Anlagen mit einer installierten Leitung von über 5 MW besteht der Anspruch auf die Vergütung nach dem EEG 2012 – und dies ist ganz parallel zur bisherigen Rechtslage – allerdings nur für den Leistungsanteil, der einer Leistungserhöhung im vorstehend beschriebenen Sinne zu zurechnen ist. In einer weiteren Präzisierung hierzu ist überdies festgelegt, dass Anlagen, die vor der Leitungserhöhung eine installierte Leistung von maximal 5 MW aufwiesen, für diesen (alten) Leistungsanteil einen Vergütungsanspruch nach den bisherigen Regelungen haben.
Der im EEG 2009 noch virulenten Nachweisproblematik im Rahmen der Modernisierung ist der Gesetzgeber durch einen zwingend vorgeschriebenen wasserbehördlichen Nachweis entgegengetreten, soweit es sich nicht um eine zulassungsfreie Maßnahme handelt. Ferner können auch zulassungsfreie Maßnahmen, die von einem Umweltgutachter geprüft werden, nur bei Abstimmung mit der Wasserbehörde den Vergütungstatbestand auslösen. Aufgrund der Neuregelung des WHG im Jahr 2010 sind die Regelbeispiele des § 23 Abs. 5 Nr. 2 EEG 2009 und die bestehenden Anwendungsschwierigkeiten durch einen direkten Verweis des EEG auf das WHG behoben worden.
Neben den rein wasserkraftspezifischen Vergütungsvoraussetzungen müssen die Anlagenbetreiber von Wasserkraftanlagen mit einer Leistung über 100 kW bereits seit dem 1.1.2009 eine technische oder betriebliche Einrichtung zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung bei Netzüberlastung sowie eine Einrichtung zur Abrufung der jeweiligen Ist-Einspeisung vorhalten. Diese Regelung gilt seit dem 1.1.2011 gleichermaßen für Altanlagen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Neuanlagen ab 01.01.2012 nicht mehr auf betriebliche Einrichtungen zurückgreifen können, sondern zwingend technische Einrichtungen zur Reduzierung der Einspeiseleistung zu installieren sind. Wie diese Einrichtungen im Einzelnen ausgestaltet werden müssen, hat die Clearingstelle EEG im Empfehlungsverfahren 2010/5 dargelegt. Die so eingerichteten Anlagen nehmen am Einspeisemanagement des EEG teil. Vereinzelt kam es in der Vergangenheit bereits zur Regelung von Wasserkraftanlagen, sodass diese nach § 12 EEG vom Netzbetreiber, in dessen Netz die Ursache für die Notwendigkeit der Regelung lag, entschädigt wurden. Haftungsrechtliche Problemstellungen des Anlagenbetreibers bei zu schneller Regelung des Wasserdurchflusses im Rahmen des Einspeisemanagements greift das EEG nicht auf.
Wegen der vergleichsweise geringen Vergütung der Wasserkraft nach dem EEG 2012 ist die Direktvermarktung des Stromes für die Wirtschaftlichkeit von besonderer Bedeutung. Aufgrund der Möglichkeit der beständigen und gleichmäßigen Lieferung von Strom können Wasserkraftwerke an den unterschiedlichen Strommärkten besonders hohe Preise für den erzeugten Strom erzielen. Hierzu müssen jedoch die strengen Voraussetzungen der §§ 33a ff. EEG – die der Gesetzgerber im Vergleich zur Vorgängerregelung umfassend überarbeitet hat – eingehalten sowie entsprechend der Stromerzeugungsart angepasste Stromlieferungsverträge geschlossen werden. Inhaltlich strebt der Gesetzgeber mit der Direktvermarktung eine bedarfsgerechte Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien an. Hierzu wurde in das Gesetz eine Marktprämie aufgenommen, deren rechtlicher Regelungsgehalt jedoch eine hohe Komplexität aufweist, weshalb eine genaue Prüfung durch den Anlagen- und Netzbetreiber sowie rechtliche Beratung unbedingt angezeigt sind.
Die wohl auffälligste Neuregelung im EEG ist der Wegfall des bisherigen, ausdrücklichen Vergütungsausschlusses für Speicherkraftwerke. Der Gesetzgeber hat diese nunmehr aufgrund ihres möglichen Beitrags zur nachfragegerechten Stromeinspeisung in den Vergütungstatbestand des § 23 EEG 2012 aufgenommen. Auch Abgrenzungsschwierigkeiten zu anderen Wasserkraftanlagen würden hiermit behoben. Einschränkend soll die Vergütung allerdings nur in Frage kommen, wenn die Wasserkraftanlage an bereits bestehenden Speichern oder Speicherkraftwerken installiert wird.
Ob das Ziel einer Vereinfachung des Vergütungstatbestandes erreicht werden konnte, ist vor allem im Hinblick auf den Verweis auf das neue WHG eher fraglich. Zudem wartet die für die Wasserkraft wichtige Direktvermarktung mit einer erheblichen Komplexität auf, sodass mit einer Vielzahl von Anwendungsproblemen gerechnet werden kann.
2. Genehmigungserfordernis
Das Genehmigungsrecht für Wasserkraftanlagen richtet sich nach dem EU-Recht, dem Bundesrecht in Form des WHG sowie nach den einzelnen landesrechtlichen Regelungen.
Im Rahmen des EU-Rechts ist insbesondere die Wasserrechtsrahmenrichtlinie von entscheidender Bedeutung. Diese ist am 22.12.2000 in Kraft getreten und soll die Harmonisierung des Gewässerschutzes in der EU vorantreiben. Bis Dezember 2015 sollen die Ziele eines guten Zustandes in den Oberflächengewässern erfüllt sein. Die Richtlinie ist Ausgangspunkt für das zunächst im Juni 2002 erlassene Wasserhaushaltsgesetz, dass eine Vielzahl von Regelungen dem Landesgesetzgeber zuschrieb.
Die Nutzung eines Gewässers zur Erzeugung von Energie bedarf gemäß § 8 des novellierten Wasserhaushaltsgesetzes, welches am 1.3.2010 in Kraft getreten ist, grundsätzlich einer Genehmigung oder Bewilligung, soweit keine Ausnahmetatbestände im Gesetz ausdrücklich erklärt werden. Hierbei werden für eine Vielzahl von alten Rechten und Befugnissen in § 20 WHG Ausnahmen zugelassen. Die gegenständlichen Anlagen müssen jedoch bereits auf dem Gebiet der ehemaligen DDR am 1.07.1990 bzw. zu einem anderen von den Ländern bestimmten Zeitpunkt vorhanden gewesen sein. Vorhanden sind nur solche Anlagen, die eine Ausübung des alten Rechts noch ermöglichen. Unzureichend ist es, wenn die Anlage völlig verfallen ist, während die Erforderlichkeit geringfügiger Instandsetzungsarbeiten nicht entgegensteht (BayVGH, Urteil vom 04.12.1963, DVBl. 1965, 43). Der Gesetzgeber hat ferner in § 20 Abs. 2 WHG eine Möglichkeit geschaffen, Rechte und Befugnisse zu widerrufen, wenn eine erhebliche Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten ist.
Mit der Neuregelung des Wasserhaushaltsgesetzes wurde erstmals die Wasserkraft in § 35 WHG ausdrücklich aufgenommen und geregelt. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde die Norm vielfach geändert und war Gegenstand erheblicher Kontroversen. Die Aufnahme bezweckt einen Ausgleich zwischen der Nutzung von Gewässern zu Erzeugung von erneuerbarer Energie und Schutz der Gewässer als natürlicher Lebensraum für Flora und Fauna. In welchem Maße durch die bundesgesetzliche Regelung landesrechtliche Vorschriften verdrängt werden, ist bisher nicht umfassend geklärt. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob der bundesrechtlichen Regelung abschließender Charakter zukommt und einer Abweichung durch die Länder nicht zugänglich ist. Landesrechtliche Genehmigungen gelten jedoch nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 WHG fort.
Grundvoraussetzung für die Zulassung einer neuen Wasserkraftanlage ist nach § 35 WHG, dass geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen werden. Rechtlich ungeklärt und vom Gesetzgeber offen gelassen ist, welche konkreten Anforderungen an dieses Ziel gestellt werden. Ferner ist im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu begutachten, ob die von der Wasserkraftnutzung ausgehenden Folgen mit der Energiegewinnung und dem Rentabilitätsinteresse des Anlagenbetreibers in Einklang zu bringen sind. Auch Bestandsanlagen müssen nach Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist diese Voraussetzung des Schutzes der Fischpopulation erfüllen. Für Bestandsanlagen ist vor Beginn etwaiger Maßnahmen zu prüfen, ob eine vorliegende unbefristete Genehmigung durch eine Modernisierung gegenstandslos wird bzw. die Wasserbehörde nur noch eine befristete Genehmigung zur Bewirtschaftung erteilt.
Ferner müssen Wasserkraftanlagen als besondere Art der Bewirtschaftung oberirdischer Gewässer die Reinhaltung oberirdischer Gewässer nach § 32 WHG, die Mindestwasserführung nach § 33 WHG und die Durchgängigkeit der oberirdischer Gewässer nach § 34 WHG gewährleisten. Sofern die Voraussetzungen nicht eingehalten werden, stellen sie einen absoluten Versagungsgrund im Gestattungs-, Planfeststellungs- und Plangenehmigungsverfahren dar. Ferner müssen die allgemeinen Grundsätze der Gewässerbewirtschaftung nach § 6 WHG durch die Anlagenbetreiber eingehalten werden, die als Ziel eine nachhaltige Gewässerbewirtschaftung unter Berücksichtigung der Funktions- und Leistungsfähigkeit als Bestandteil des Naturhaushalts und Lebensraum von Fauna und Flora einfordern.